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一、简答题

1． 简述我国执法体系与司法体系的内容。

【答案】（1）执法体系的内容

执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体。执法体系意味着执法的纵横结构的统一。纵向结构是指执法体系之内的层次区分，由于执法主体的职权管辖范围的不同，执法存在层级分别; 横向结构是指由于调整社会关系、指引人们行为方面的差异，不同对象的执法分立，由此形成执法的外在划分。在社会实践中，纵向结构与横向结构表现为相互交织的情形，二者的统一组成纵横交错的网络式结构。

①行政机关的执法是我国执法体系中最重要的执法，根据我国宪法和法律的规定，它包括政府的执法和政府工作部门的执法。

②法律授权的社会组织的执法。根据法律的具体授权而行使特定行政职能的社会组织，可以在一定范围内执行法律。

③行政委托的社会组织的执法。行政委托是指行政机关依法把一定的事务委托另一个机关、工作人员或者其他组织、个人办理的行为。

（2）司法体系的内容

司法体系又称“司法体制”或“司法系统”，是指由国家宪法所规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。在当代中国，司法主体由国家宪法和法律所确认。根据我国现行宪法和人民法院组织法及人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体有以下种类和层次。它们构成当代中国的司法体系。

①人民法院

人民法院是我国司法主体的一大主要系统，它代表国家行使审判权。这一大系统由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。

②人民检察院

人民检察院是我国司法主体的另一大主要系统，它代表国家行使检察权和法律IIhmt. 督权。这一大系统由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组成。最高人民检察院是国家最高检察机关，统一领导全国的检察工作。

2． 在法学研究中，代表性的法的要素模式理论有哪些?

【答案】法的要素的分类，是指将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题。近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种:

（1）“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁时，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。

（2）规则模式。规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导，他主张法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

（3）规则、政策、原则模式。这一模式是美国法学家德沃金在批判规则模式的基础上提出的。他认为，所谓政策，是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善; 所谓原则，是指另外一种标准规范，亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。

（4）律令、技术、理想模式。社会法学派泰斗庞德认为，人们使用的法律这一概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。

3． 法的效力层次应遵循的原则。

【答案】法的效力等级，又称法的效力位阶，其含义是:在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其创制的法律文件的等级就高; 制定的程序严格，其法律的效力等级在多数情况下就高。

解决法的效力冲突，一般适用如下原则:

（1）根本法优于普通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相抵触。

（2）上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。

（3）新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。

（4）特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的，必须是同一主体制定的法。

（5）在按上述原则解决效力冲突还存在问题时，我国按宪法和《立法法》有关规定，采用如下方法解决:一是依法裁决; 二是由法定机关改变或撤销; 三是进行备案与审查。

4． 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言?

【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著《普通法》中，他再次重申了这个观点。

（1）该论断的法学思想背景

①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现，但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为，在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。

（2）霍姆斯论断的主要思想

①按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程，但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。即隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。

②霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性，但与此同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成为社会发展的栓桔。

（3）正确认识法律推理在法律适用中的价值

霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显，他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。

①法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源，它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定出处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上，霍姆斯也曾说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念，而并小是反对逻辑的作用。

②法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理，事实上，他认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存