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一、简答题

1． 遗嘱变更和撤销的要件。

【答案】遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括:

（1）变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。

（2）遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。

（3）遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。

2． 被继承人遗产清偿债务的原则。

【答案】我国《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第34条规定:“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”依上述规定，对被继承人债务的清偿，应当坚持以下原则:

（1）限定继承原则

限定继承，是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，除继承人自愿清偿者外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。限定继承原则决定了继承人对遗产债务仅负有限的清偿责任，这是对“父债子还”原则的否定，也是公平原则的体现。

（2）保留必留份的原则

清偿被继承人的债务，应当为需要特殊照顾的继承人保留适当的遗产。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按我国《继承法》第33条和《民事诉讼法》有关的规定清偿债务。

（3）清偿债务优先于执行遗赠的原则

执行遗赠须于清偿债务后进行，只有在清偿被继承人的债务之后，还有剩余财产时，遗赠才能得到执行; 若遗产不足以清偿债务，则不能执行遗赠。

（4）继承人连带清偿责任原则

继承遗产的共同继承人对被继承人债务的清偿应负连带责任。被继承人的债权人得请求继承人的全体或者其中的一人或者数人清偿债务。

3． 简析过错推定责任与过错责任原则的异同。

【答案】过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。 过错推定责任原则，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的J 清况下，才可以不承担责任。

（1）二者的相同点

二者的本质都是过错责任原则，都以行为人的过错为承担责任的前提，依过错程度确定责任范围，即在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较，通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围; 在共同过错的情况下，考虑共同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，考虑各侵权人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。

（2）二者的不同点

①二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任; 在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。

②过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重; 在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。

③过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而兔除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。

4． 简述侵权损害赔偿责任的构成要件。

【答案】侵权损害赔偿责任的构成要件主要有:

（1）有侵权行为

侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。包括作为和不作为。作为侵权行为的作为，是指不该作而作; 作为侵权行为的不作为，是指该作而不作。

（2）有损害事实

损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。

作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:

①损害是侵害合法权益的结果。合法权益包括权利和合法利益。因合法权利和利益遭侵害而遭受的不利益，才是可以获得法律救济的损害。这意味着，合法权利和利益的存在是损害获得救济的前提。

②损害具有可补救性。损害的可补救性包括两层含义:第一层含义是指从量上来看，损害已产生，且已经达到一定的严重程度; 另一层含义是，损害的可补救性并不是说损害必须是能够计量的，不能以此为由拒绝给予赔偿。

③损害的确定性。损害的确定性是指:a. 损害是己经发生的事实; b. 损害是真实存在而非主观臆测的事实; c. 损害是对权利和合法利益的侵害，此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以认可。

（3）有因果关系

即损害事实是由侵权行为引起的。由于因果关系的复杂性，许多情况下，对因果关系的证明就变成决定责任成立的关键。一般情况下，因果关系是否存在，由受害人承担证明责仟。但是，在有些情况下，法律也会要求由行为人来证明因果关系的不存在; 如果不能证明，则推定因果关系的存在。

（4）过错过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式:

①故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。

②过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者己经顶见而轻信能够避免的主观状态。

我国民法通说将过失分为重大过失和一般过失。重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况; 而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。法律对行为人提出了较高的注意义务，结果行为人没有达到该较高的注意义务，但是却达到了一般人的注意义务，此时就认定为构成一般过失; 假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。

③一般情况下，过错的证明责任，由受害人来承担。但是，在有些情况下，法律也会要求由行为人来证明过错的不存在; 如果不能证明，则推定过错的存在。这就是过错推定。

5． 物权与债权在效力上有何不同。

【答案】物权是指权利主体直接支配特定财产的权利，既具有人对物直接支配的内容，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力，但其内容各不相同，二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面:

（1）物权是支配权，债权是请求权

物权人无须他人意思或行为的介入，仅依自己之意愿，通过自己对标的物的支配行为，就能实现物权所包含的经济利益，故物权的实行效力表现为对物的支配权，即对物的占有权、使用权、