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一、简答题

1． 形成权在我国法律上是怎么规定的?

【答案】形成权是指权利人依自己单方意思表示，使民事法律关系发生变史或消火的权利。形成权在我国法律上规定的情形具体包括:

（1）形成权的行使原则上不得附条件或期限，以避免置相对人于不确定的法律状态。《合同法》第99条第2款规定，当事人主张抵销的，应通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

形成权按照其行使对涉及的法律关系所产生的效力的不同，可以分为:

①设立性形成权，即因形成权的行使而创设一定法律关系的形成权。如对无主物的先占权、亲权的重新获得权、出典人对典物的回赎权、先买权、追认权。

②变更性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系发生变更的形成权。如选择之债中的选择权、损害赔偿权人多种救济方法的选择权、给付确定权、通知到期权等。

③消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。如撤销权、抵销权、解除权、终止权、免除权、离婚权、主张婚姻无效权、继承抛弃权等。这种形成权最为典型，也是最常见的形成权类型。

（2）形成权的产生是基于法律的规定，或是基于法律行为。有些形成权现行法律没有规定，只能通过法律行为设立，如买回权; 有些形成权则只能基于法律规定而产生，如抵销权、撤销权等，当事人不可凭空创设; 有些则不仅要基于法律的规定，还要通过法律行为才能设立，如终止权、解除权、撤回权、先买权等。通过法律行为而设定形成权要么是一项处分行为，要么是类似于负担行为，如债权性的先买权。形成权的行使是通过单方法律行为进行的，这种单方法律行为一般是私法上的处分行为，所以要求行为人具有行为能力和处分能力，有些形成权的行使除了权利人做出行为外还要借助于国家行为，如我国《合同法》第54条规定的合同变更权和撤销权、第74条规定的债权人撤销权以及我国《婚姻法》第11条规定的婚姻撤销权。

（3）形成权可因权利人的放弃而消灭（《合同法》55条第2项）。大多数形成权基于私法自治都可以放弃，即使在亲属法领域的形成权，如离婚权也不例外。对形成权的放弃可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为; 可以是要式的法律行为，也可以是不要式的; 可以是生前法律行为，也可以是死后法律行为; 可以是有待对方特定当事人接受的意思表示，也可以是任意表达的意思表示。但有些形成权是不可放弃的，特别是侵入型的干涉权。形成权不是请求权，不受诉讼时效的限制。但形成权持续时间太长会产生不良后果，并且会使效力减弱。因此，形成权在一定的时期内不行使，将导致其消灭。此一期间被称为除斥期间。这种除斥期间可以是基于法律的规

定（《合同法》第55条第1款、第75条），也可以是由对方当事人单方确定的，或者双方合意一起确定的（《合同法》第95条）。

2． 简述民事法律行为的成立要件和生效要件。

【答案】（1）民事法律行为的成立要件

民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。

①民事行为的一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。具体包括: a. 当事人。仟何民事行为都不能没有当事人，没有当事人就无人作意思表示，有的民事行为的当事人只有一人。

b. 意思表示。没有意思表示不构成民事行为，有的民事行为只需一个意思表示，如抛弃动产; 有的民事行为须两个以上的意思表示，如买卖合同。

c. 标的。标的是指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。

②民事行为成立的特别要件

民事行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件; 当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的，则采用书面形式为特别成立要件。

（2）民事行为的生效要件

民事行为的生效是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。民事行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

①实质要件

a. 行为人具有相应的民事行为能力;

b. 行为人的意思表示真实;

c. 内容妥当。

②形式要件

在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事行为还须具备形式要件才发生效力。

3． 简述支配权的特征和类型。

【答案】支配权是指权利人可以直接支配权利标的，具有排他性的权利。

（1）支配权的特征

①绝对性。与请求权的相对性不同，支配权权利主体相对的义务主体是不特定的多数人，或说除权利人外的所有人，因而是绝对的。

②排他性。支配权的排他性是指权利客体对应的权利主体是不相容的，一个支配权权利内容不能同时被两个支配权主体享有，同时禁止他人干涉和妨碍。

③直接支配性。支配权权利人可以直接支配客体而不用向义务人积极配合，便可实现其利益。

（2）支配权的类型

①物权。指权利人对特定的物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权是典型的支配权。

②知识产权。即人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、新植物品种权等各种权利。

③人格权。指民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。人格权的属性存在争议，但更接近于支配权的独立、排他和绝对的特征，应属支配权权利类型。

4． 我国《合同法》第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。

【答案】（1）立法背景

我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事行为的种类，其中第1款第3项规定，受欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。

世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》顺应该趋势，对《民法通则》的规定进行了修改。根据《合同法》第52条第1款和第54条第2款，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同，而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。

（2）立法理由

意思表示是法律行为的构成要素，意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具各一定条件时，表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意不符，如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。

《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺诈或胁迫的合同，只损害合同当事人利益，但是损害国家利益的，则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下，给受损方以选择权，让其自己决定该行为产生何种效果，能更好地体现当事人的意思，体现私法自治原则。

5． 简述人格权与身份权的异同。

【答案】（1）人格权与身份权的概念