2018年郑州大学联合培养单位河南警察学院849刑法学、民法学之刑法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 如何认定“避险过当”?
【答案】避险过当必须具备以下条件:
（1）必须具备紧急避险的起因、时机、动机、对象和必要性条件，唯独不具备其限度条件。
（2）必须是超过了必要限度造成不应有的损害，即造成的损害大于或等于所避免的损害。要指出的是，避险过当并不仅仅是超过必要限度的部分的过当，而是由于超过必要限度导致整个行为过当。
（3）必须在主观上有罪过。即明知损害的合法利益大于保全的合法利益，仍然实施损害行为，或虽不知损害的合法利益大于保全的合法利益，但他应当知道，由于疏忽大意而不知。如果不知也不应当知道其损害的合法利益大于保全的合法利益，就是意外事件。
2． 记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别及其意义。
【答案】（1）记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别
犯罪构成要素可以根据其意义是否需作价值判断而划分为记述性构成要件要素和规范性构成要件要素。
记述性构成要件要素是指实际存在的各种人、事、物所作的事实性描述，如杀人罪中的“人”、盗窃罪中的“财物”等客观、无需价值判断就可确实的事实因素; 规范性要素是指那些需要进行价值判断才能明确其含义的犯罪构成要素，如放火罪的“公共安全”、强制狠裹侮辱妇女罪的“狠裹”等与价值判断有关的因素。
（2）记述性要素与规范性要素区分的意义
①规范性要素因为需要通过一定的价值判断才能确定其含义，所以相对于记述性要素存在一定的模糊性、不确定性。比如“淫乱”一词，可能因为时代不同、人的观念不同而有不同的认识。基于罪刑法定原则明确性的要求，刑法中应尽量避免使用规范性要素，但是还不能完全避免使用规范性要素。因此，不能认为规范性构成要件要素与罪刑法定原则绝对不能相容。
②在判断作为故意内容的认识程度方面具有实际意义。记述性要素和规范性要素之间的界限并不是绝对的，因为有些记述性要素，或多或少也需经过价值判断。例如，传播淫秽物品罪的“故意”，是否要求行为人认识到物品的“淫秽”性? 如果将“淫秽”作为记述性要素，那么必须要求行为人认识到物品具有“淫秽性”才能认定故意成立; 反之，如果将“淫秽性”作为规范性要素，那么是否有“淫秽性”就成为法官判断的问题。行为人只要认识到自己传播的物品的事实情况（如裸体画片或性交的影像），不论其是否认为该物品具有“淫秽性”就足以认定具备该罪故意。
3． 简述实施偷盗婴幼儿的行为，可能涉及哪几种犯罪?
【答案】实施偷盗婴幼儿的行为，可能涉及以下三种犯罪:
（1）绑架罪。绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。绑架罪的构成特征是:
①本罪的客体是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利及公私财产所有权利。 ②本罪的客观方面，虽然立法对本罪的绑架的手段行为没有规定，但是，从绑架的含义来说，是使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为。
③本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人均可构成本罪主体。 ④本罪的主观方面是直接故意。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，亦可构成绑架罪。
（2）拐卖儿童罪。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。本罪的构成要件包括:
①本罪的客体，是人身权利中的人身不受买卖的权利。
儿童，指不满14周岁的男、女儿童。
②本罪的客观方面，表现为实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童之一的行为。 a. 拐骗，是指采用欺骗、利诱等非强制性手段，将儿童置于自己的控制之下的行为。
b. 绑架，是指采用暴力、胁迫、麻醉或其他强制性手段劫持儿童的行为。
c. 收买，是指以出卖为目的，用货币等从他人处先买下儿童的行为。
d. 贩卖，是指将儿童卖给第三者换取钱财的行为。
e. 接送与中转，是指在拐卖儿童的过程中分工实施藏匿、移送、接转被拐卖儿童的行为。 ③本罪的主体，是一般主体。为年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人。
④本罪的主观方面，是直接故意，并且具备出卖的目的。
以出卖为目的而偷盗婴幼儿的，也可以构成拐卖儿童罪。
（3）拐骗儿童罪。拐骗儿童罪，是指拐骗不满14周岁的儿童，使其脱离家庭或者其监护人的行为。构成要件包括:
①客体为他人的家庭关系以及儿童的合法权益。对象是不满14周岁的男女儿童。
②客观方面表现为拐骗不满14周岁的儿童，使其脱离家庭或者监护人的行为。如以出卖或勒索财物为目的而偷盗婴幼儿的，则以拐卖儿童罪或绑架罪论处。
③本罪的主体为一般主体。
④主观方面是直接故意。动机多为收养或役使。
4． 简述我国刑法各论和刑法总论的关系。
【答案】刑法总论与各论的关系，和刑法总则与分则的关系一样，也是抽象与具体、普遍与特殊、一般与个别的关系。它们密切联系、缺一不可、相互作用，形成一个有机的整体。
（1）刑法各论对刑法总论的意义
①贯彻和体现刑法总论。离开了刑法各论，刑法总论就不能充分发挥其指导定罪量刑的功能。 ②实践和检验刑法总论。刑法各论则将刑法总论的原理、原则应用到具体的司法实践过程，并在实践中对这些理论的科学性进行检验，发现刑法理论的不足之处并促使其完善。
③丰富和发展刑法总论。从具体问题概括出某些共性并进一步发展成理论，这些理论被刑法总论吸收，从而使刑法总论的内容不断得到丰富和发展。
（2）刑法总论对刑法各论的作用
①对刑法各论的概括作用。刑法总论通过对形形色色的具体犯罪进行科学的抽象和概括，归纳出具体犯罪的共性，从而使人们对具体犯罪的实质有了更深入的了解。
②对刑法各论的指导作用。充分发挥刑法总论对刑法各论的指导作用，有助于深入开拓刑法各论的研究。
③对刑法各论的制约作用。刑法总论对刑法各论的研究具有一定的约束作用，刑法各论的研究不能违背刑法总论阐述的已得到普遍认可的原理、原则。
5． 简述间接故意的特征及其与相近罪过形式的区别。
【答案】犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
（1）间接故意的特征为:
①在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度。即行为人根据对自身犯罪能力、犯罪对象情况、犯罪工具情况或者犯罪的时间、地点、环境等情况的了解，认识到行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性。这种对危害结果可能发生的认识，为间接故意的意志因素即放任心理的存在提供了前提和基础。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范围，应属于直接故意。
②在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。所谓“放任”，当然不是希望，不是积极的追求，而是行为人在明知自己的行为可能发生特定危害结果的情况下，为了达到自己的既定目的，仍然决意实施这种行为，对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，自觉自愿地听任危害结果的发生。
（2）间接故意与相近罪过形式的区别
①间接故意与直接故意的区别
a. 从认识因素上看，二者对行为导致危害结果发生的认识程度上有所不同
犯罪的直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，也可以是明知其行为可能发生危害结果。
犯罪的间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。
b. 从意志因素上看，二者对危害结果发生的心理态度显然不同
直接故意是希望即积极追求危害结果的发生。在这种心理支配下，行为人就会想方设法克服
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