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2016年陕西师范大学802法学综合(含民法、商法、民事诉讼法)之《民法》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 健康权

【答案】健康权,是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权主要表现为健康保持权,即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。自然人的身体及其生理机能的健康关系到劳动能力的状况。

2. 简单之债

【答案】根据债的履行是否可以选择,债可分为简单之债与选择之债。简单之债,又称为单纯之债或不可选择之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。

3. 诉讼时效之客体

【答案】诉讼时效的适用范围,又称诉讼时效的客体。我国《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定,但一般认为仅适用于请求权而不适用于支配权,也不适用于形成权。诉讼时效的适用范围包括:债权请求权; 继承权请求权; 物权请求权; 人身权请求权; 基于特殊身份而产生的请求权; 基于不动产相邻关系的请求权; 基于共有关系产生的请求权; 停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产请求权。

4. 身体权

【答案】身体权,是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于,它以身体及其利益为客体,在内容上表现为:①保持身体组织的完整性,禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织,包括肢体、器官、血液等。

二、简答题

5. 简述违约责任的归责原则。

【答案】违约责任的归责,是指合同当事人不履行合同债务或履行债务不符合约定时,应该依何种根据使其承担责任。根据各国的立法,在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或严格责任原则。

(1)过错责任原则过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务,不履行或不适当履行合同时,应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。如果当事人没有过错,则虽然有违

约发生,违约当事人也不负责任。另一方面,过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据,即在己经确定违约当事人应承担违约责任的情况下,还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。

(2)严格责任原则

严格责任原则是指不论违约方主观上有无过错,只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害,就应当承担合同责任,而不管违约方主观上出于故意或过失。我国《合同法》第107条规定的:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,采用的是严格责任原则,与其他归责原则相比,其具有以下特点:

①严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件,而并非以债务人的过错为要件,这是其区别于过错责任的最根本的特征。在这一点上,似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置一一过错推定相一致。但是,过错推定的目的在于确定违约当事人的过错,而严格责任考虑的则是因果关系而并非违约方的过错。

②严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件,但并非完全排斥过错。一方面,它最大限度地容纳了行为人的过错,当然也包括了无过错的情况; 另一方面,它虽然不考虑债务人的过错,但并非不考虑债权人的过错。债权人的过错是债务人得以免责或减轻责任的事由。

③严格责任虽然严格,但并非绝对。绝对责任是指债务人对其债务应绝对地负责,而不管其是否有过错或是否由于外来原因。在严格责任下,债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由(例如不可抗力等)。

(3)违约责任的免责事由

免责事由是免除当事人承担违约责任的法定或约定原因和理由。免责事由有法定免责事由、约定免责事由和受害人过错。

①不可抗力,是严格责仟归责原则下的惟一的法定免责事由。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”

②免责条款,指限制或免除当事人未来违约责任的条款。免责条款必须订入合同才能产生免责效果,还必须符合法律规定的有效条件,即合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对力一的财产损失的违约责任的免责条款无效,当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。

③受害人过错是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或扩大存在过错。违约责任虽然适用严格责任原则,但是受害人的过错仍然可以成为违约方兔除全部或部分责任的依据。

6. 什么是合同的终止? 有哪些情形可导致合同终止?

【答案】合同的终止,又称合同的消灭,指合同关系在客观上不复存在,合同债权债务归于消灭。与合同的成立一样,合同的终止也由一定的法律事实引起,这些法律事实便是合同终止的原因。引起合同终止的法律事实有:清偿、抵销、提存、免除、混同、解除。

(1)清偿,是指为依照债的本旨实现债务内容的给付行为。

(2)抵销,是指二人互负债务,且给付种类相同,均己届清偿期时,各自可使自己的债务与他方债务在对等额内同归消灭的行为。

(3)免除,是指债权人为消灭债而向债务人作出的抛弃债权的意思表示。

(4)混同,是指债权债务同归‘人的情形。民法上的混同包括两种情形:一是所有权与其他物权同归一人,其他物权因混同而消灭; 二是主债务与保证债务同归一人,保证债务为主债务吸收而消灭。

(5)合同的解除,是指合同成立后,因当事人一方的意思表示或者双方的协议,使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的解除分为约定解除和法定解除两种。约定解除,是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。法定解除,是指出现法律规定的解除事由而由享有解除权的一方当事人解除合同。

7. 简述我国民法领域建立判例制度的必要性。

【答案】我国传统上属于大陆法系,不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源,不具有法律效力。我国虽为成文法国家,但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展,而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:

(1)判例法与成文法各具特点,很难说谁优谁劣

判例法和成文法各有优劣,最佳办法是将两者融为一体,相互取长补短。正是由于这一原因,自20世纪以来,特别是第二次世界大战以来,两大法系在法律形式方面相互接近和融合,出现了一种“趋同现象”。

(2)从我国的司法实践来看,建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律

判例本身是正确适用法律、解释法律的样板,因此遵循先例,实际上为法官正确适用法律提供了指导,确保同案同判和司法统一。

(3)有助于限制法官的自由裁量权

由于目前立法规定较为原则、抽象,特别是由于立法尚不完善,因此给法官的自由裁量留下了很大的空间,这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制,以防止自由裁量权被滥用。

因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权,而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性,也可以充分实现法的安全价值。

(4)有利于尽快提高法官裁判质量

为保障司法公正、提高裁判质量,需要通过建立判例制度,为法官制作判决书提供良好的样板。成文法不可能穷尽概括民法调整的全部社会关系,判例法制度具有提高效率、灵活适应新情况的优点。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本,法官必须要按照先例来制作判决书,既要讲清楚事实,又要讲清楚道理,做到严格司法、以理服人、公正裁判。

8. 简述意思表示的解释。

【答案】(1)意思表示的解释的概念