● 摘要
主观违法要素是德日法系三阶层体系中“违法”阶层的要素，对其分析应该在犯罪构成下进行。主观违法要素的产生、发展伴随着犯罪构成理论的发展，其经历了全面否定时期、概念提出时期、部分承认时期、全面确立时期和理论发展时期。学界对主观违法要素的态度，大体可分为“全面肯定”、“全面否定”和“例外承认”三种。在对主观违法要素的概念理解上，要在形式违法和实质违法相结合的基础上认识“违法”，要在构成要件、违法阻却事由以及法益侵害三个方面明确“违法要素”，要在“结果无价值”的立场下理解主观违法要素。主观违法要素在犯罪构成中的地位是比较特殊的。对于德日三阶层犯罪构成体系来说，在构成要件与违法性的关系的认识上，坚持完全独立说，以保证二者的相对独立性，并在此基础上，全面否定“主观构成要件要素”这一概念，将主观违法要素视为违法性判断的附随要素。对于我国四要件犯罪构成体系来说，就构成要件来看，主观违法要素属于犯罪构成要件的主观方面；就社会危害性来看，社会危害性的判断不需要考虑主观违法要素。在主观违法要素的内容问题上一直存在争议，因此需要严格的界定标准，即排除责任要素、不影响违法性判断的主观要素和存在与之相对应的客观行为的主观要素。主观违法要素的内容主要包括“目的”和“明知”。就“目的”来看，只有与责任要素中的“故意”相区别的短缩的二行为犯中的“目的”才属于主观违法要素。就“明知”来看，只有刑法分则中的“明知”属于主观违法要素。主观违法要素在证明上存在困境，需要依赖口供和采用推定的方式来证明。在有口供的情况下，由于对口供进行补强较为困难，因此需要对口供本身的自愿性和真实性进行证明；在没有口供的情况下，应该采用推定，但是由于推定存在法定、可以被反驳、不完全适应我国当前司法环境等局限性，需要采取推定和推论相结合的方式进行证明。