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一、名词解释

1． 表演权与表演者权

【答案】（1）概念

表演权，即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。

表演者权是表演者对其表演依法享有的专有权利。表演者权的主体是表演者。表演者可以是演员、演出单位或其他表演文学、艺术作品的人。表演者所进行的表演必须是公开的，在家庭范围内、在私人聚会上、在单位内部进行的表演，不产生表演者权。

（2）联系

表演权和表演者权都是著作权法上的概念，属十同一范畴，所涉的领域也相同，故二者在很多方面存在着交叉关系。

（3）区别

①权属不同。表演者权是一种相关权，而表演权是一种著作权。

②主体不同。表演者权的主体是表演作品的人，而表演权的主体是创作作品的人。

③客体不同。表演者权的客体是表演者为再现己有作品所进行的表演，而表演权的客体是作品。

④内容不同。表演者权是一束权利，包括表演者人身权和表演者财产权，而表演权只是著作权的一个权项，仅仅是一种财产权。

⑤保护期不同。表演者人身权的保护期不受限制，表演者财产权的保护期为50年，截止于表演发生后第50年的12月31日，而表演权的保护期根据作者和作品的不同而不同，或者为作者有生之年加上死亡后50年，或者为作品首次发表后50年。

⑥权利来源不同。表演者权以表演权为其产生的法律基础，即以表演权作为其权利的来源; 而表演权来源于作品的创作，作品一经创作完成，表演权就随著作权的产生而产生。

2． 专利分许可合同

【答案】专利分许可合同是相对于基本的实施许可合同而言的，在专利实施许可合同中，如果许可方允许被许可方就同一专利再与第三人订立许可合同，由第三人在合同约定的期限和地域范围内实施该项专利，则被许可人与第三人签订的后一种实施许可合同就是专利分许可合同。专利分许可合同只能从属于基本的实施许可合同，不得有任何超越行为。

3． 商标权与商标专用权

【答案】（1）概念

商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。我国实行注册在先原则，即商标权

的取得根据注册原则确定。我国《商标法》第3条第1款明确规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标; 商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”由此可见，在我国，商标权实际上是指注册商标专用权。

商标专用权的具体内容:

①包括专有使用权，即商标所有人对自己的注册商标享有排他胜的独占使用权。

②收益权，亦即许可权，商标权人通过将商标许可他人使用而自被许可人获得对价或报酬的权利，此即学说上的许可权。

③处分权，包括转让、出资、质押和抛弃。

（2）二者的关系

商标权是商标专用权的简称，是商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。

4． 许诺销售

【答案】专利法上的许诺销售是指明确表示愿意出售一种专利产品的行为。赋予发明专利和实用新型专利的专利权人独占性的许诺销售权是我国《专利法》根据《知识产权协定》第28条第1款的规定所作的修改补充。在实践中，一些企业制造或者从他人那里购得侵权产品后，为了销售这些产品，往往会进行一些销售前的推销或促销行为，如做广告、在展览会上展出等，这些推销或促销行为就属于许诺销售。

5． 职务作品

【答案】我国《著作权法》第16条第1款规定，公民为完成法人或者其他组织的工作任务所创作的作品是职务作品。所谓工作任务，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。我国著作权法对职务作品之归属作了明确规定。

（1）一般职务作品的著作权归作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。

（2）对法律规定的某些特殊的职务作品，作者只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。

6． 商标第二含义

【答案】商标“第二含义”，是指直接表达商品或者服务的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点的叙述性文字、图形等或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的、具有标示商品或者服务特定来源功能的新含义。它实际上是由被禁止用作商标的叙述性文字或者图形等转化而来，是受传统商标法保护以外的商业标志。显著性是商标的本质特征，同商标固有的显著性相比，商标的“第二含义”是通过使用取得商标的显著性的。

7． 技术信息与经营信息。

【答案】技术信息，是指未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项

工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理力一面的技术知识。

经营信息，是指管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容以，及与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报。

经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益，带来竟争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点:

（1）技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验; 经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验，除了工业、制造业外，还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。

（2）技术秘密比起商务秘密具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易，而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方

8． 发明人与专利权人

【答案】（1）概念发明人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。发明人是发明的完成人，只能是自然人，不能是单位、集体或课题组; 同时，无论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要他完成了发明创造，就应认定为发明人。发明人最本质的属性是他对发明创造的实质性特点作出了创造性的贡献。因此，组织工作的人、为物质技术条件贡献方便的人、或从事其它辅助性工作的人都不是发明人。

专利权人是指可以申请并取得专利权的单位和个人，也就是专利权的主体，即专利申请被批准时，被授予专利权的专利申请人。专利权人包括三种类型:

①发明人、设计人所在单位;

②发明人、设计人;

③共同发明人、设计人。

（2）关系

①发明人并不一定是专利权人，只有当发明人就其发明向有关部门提出了专利申请，并依法获得授权之后，其才能成为受专利法保护的专利权人。

②二者的主体范围不同。发明人是发明的完成人，只能是自然人，不能是单位、集体或课题组; 而专利权人既可以是自然人，也可以是单位、集体或者课题组。

③二者所享有的权利不同。我国专利法规定，职务专利发明人或设计人，享有获得奖励、报酬的权利和署名的权利，却没有独自使用、占有、处分专利的权利，例如，发明人不能将专利作价入股、转让专利权、许可他人实施其专利，这些权利只有专利权人才能享有。

二、简答题

9． 使用他人的原创作品演出的表演者，如果事先未取得著作权人的许可，其表演构成侵权。此种情况下，表演者对自己的表演能否取得表演者权?

【答案】（1）表演者权的权源表演者权以表演权作为其权利的来源。具而言之，表演者权的权源有:

①表演者使用他人的原创作品演出，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。