2018年广西民族大学法学院804民事诉讼法与行政诉讼法学之民事诉讼法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释题
1． 执行和解
【答案】执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动。
当事人执行和解是行使处分权的行为，只要协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益，执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中，除当事人执行和解外，执行人员不能进行调解。
2． 民事诉讼法律关系
【答案】民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律
关系构成的特殊社会关系。民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。
民事诉讼法律关系包含以下几层含义:①民事诉讼法律关系是民事诉讼法所调整的社会关系；②民事诉讼法律关系存在于法院、当事人和其他诉讼参与人之间，当事人与其他诉讼参与人相互之间也会发生诉讼法律关系；③民事诉讼法律关系的内容是诉讼权利义务。民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。
3． 证据保全
【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
4． ADR
【答案】ADR （Alternative Dispute Resolution）, 又称非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制，属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解（谈判）、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制，调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，
促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。
二、简答题
5． 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。
【答案】执行竞合，又称执行程序的竞合，是指在民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利
难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
（1）民事执行之间的竞合
①民事执行竞合的类型和条件
民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括：
a. 须有两个或两个以上的权利人存在。
b. 执行对象须为同一债务人的同一特定标的物。
c. 数个权利人所持的执行依据必须是各自独立的法律文书。
d. 各个不同执行依据的执行发生在同一特定时期，即数个执行共存在于某段时间。
②民事执行竞合的具体形态
a. 保全执行之间的竞合，包括如下两种具体情况：
第一，不同保全措施（如查封、扣押、冻结）之间的竞合。各债权对执行标的物均无担保物权的，依采取执行措施的先后而定，采取执行措施在先的，取得优先受偿的地位。
第二，同种保全措施之间的竞合。如果后采取的保全措施与先采取的保全措施相抵触，后保全措施无效。
b. 终局执行之间的竞合，依执行依据所确定的给付内容不同，包括以下情况：
第一，数个执行依据指定的交付物同一。遇此情形时，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级人民法院处理。
第二，数个具有金钱给付内容的执行依据在执行中均要求对被执行人的同一标的物实施清偿。 第三，债权种类不同的执行竞合，有基于所有权而享有债权的，有基于合同之债享有要求债务人交付一定标的物的请求权的，有一般金钱债权的。
c. 终局执行与保全执行的竞合，包括如下两种情形：
第一，先保全执行而后为终局执行。
第二，先终局执行而后为保全执行。
6． 简述民事诉讼中约束性辩论原则的基本含义。
【答案】（1）约束性辩论原则的含义
辩论原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，是指在诉讼中当事人就案件事实和争议的问题各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。在这个过程中法官应尊重当事人的意愿，和当事人沟通交流，采纳当事人的意见。约束性辩论原则在司法实践中对法官起到约束作用，有助于程序公正，预防司法腐败。
（2）约束性辩论原则的内涵
“约束性辩论原则”的理论所应遵循的内容是:
①直接决定权利义务关系发生或消灭的事实须在当事人辩论中出现，法院才能将它们作为判决的基础。
②对于双方当事人无争议的事实，法院原则上应受当事人在诉讼中作出的自认的约束。 ③法院调查的证据，只限于当事人申请调查的证据。
（3）约束性辩论原则的优点
约束性辩论原则由于要求法院必须以当事人在辩论中提出的事实作为裁判的依据，使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，真正使法院居于中立的第三者地位，使当事人对自己的实体权利和诉讼权利的处分也能得到完整和充分的体现，其合理性和优越性是显而易见的。
7． 简述查封、扣押的特点和原则。
【答案】（1）概念分析
①查封，是指人民法院将执行标的物加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。
②扣押，是指人民法院将执行标的物运送到指定的场所，使被执行人不能占有、使用和处分的执行措施。
（2）查封和扣押的特点
查封和扣押具有以下三个特点：
①查封、扣押是为拍卖和变卖做准备的临时性、控制性的执行措施。
②查封、扣押的实质在于限制被执行人对执行标的物的处分权。
③查封、扣押解除了被执行人对执行标的物的占有。
（3）查封、扣押的一般原则
①公示原则。执行法院在对被执行人的财产采取查封、扣押措施时，应当根据该财产的属性，按照法律规定的方法将查封、扣押的情形公之于众，以使被执行人、案外人以及其他执行法院和执法机关知晓查封、扣押的事实。
②价值相当原则。查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。
③禁止重复查封、扣押原则。执行法院依法对被执行人的财产查封、扣押后，任何单位包括
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