2018年海南大学法学院894民事诉讼法学和刑事诉讼法学之民事诉讼法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 证明对象
【答案】证明对象是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。一般而言,作为民事诉讼的证明对象应符合以下条件:①该事实系当事人在诉讼中主张的事实; ②该事实具有实体法或程序法的意义; ③双方当事人对该事实存有争议; ④该事实处于真伪不明的状态。
2. 申请执行时效
【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”
3. 管辖权转移与移送管辖
【答案】(1)管辖权转移与移送管辖的概念
①管辖权转移,是指依据上级法院的决定或同意,将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。
②移送管辖,是指法院在受理民事案件后,发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法,它只是案件的移送,而不是管辖权的移送。
(2)管辖权转移与移送管辖的区别
①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位;移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。
②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调,是为了使级别管辖有一定的柔性,以更好地适应复杂的案件情况;移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误,尤其是在地域管辖上的错误,使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。
③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形;移送管辖移仅表现为单方行为,移送的法院作出移送裁定,无需经过受移送人民法院的同意。
4. 无独立请求权第三人
【答案】无独立请求权的第三人,是对于已经进行的诉讼,就其当事人之间的诉讼标的,虽然没有独立的请求权利,但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人具有下列特征:
①对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权;
②案件的处理结果与其有法律上的利害关系;
③无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位,但却不是完整意义上的当事人,他既不是原告,又不是被告,是为维护目己合法权益而参加诉讼的独特的当事人,有其独立的诉讼地位。
5. 民事诉讼当事人
【答案】民事诉讼的当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告,其被诉的相对人即被告。从广义上讲,有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生,但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求,因此也是当事人。此外,基于诉讼的目的或法律规定,为他人的权益而行使诉权者,也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的,诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的,因此可以说,没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉,进行诉讼活动;②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方;③必须在诉状内明确表本。
6. 证据保全
【答案】证据保全,是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据,需要经过一段时问,为防止出现证据的毁损灭失,需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。
7. 陪审制
【答案】陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。
8. 公益诉讼
【答案】公益诉讼,是指与私益诉讼相对而言的概念,指特定的国家机关和相关的团体和个
各人根据法律的授权,对侵犯国家利益、社会公共利益或者不特定的他人利益的行为,向人民法院起诉,由法院依法追宄相对人的法律责任的诉讼活动。新《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的代表人诉讼。
9. 诉讼标的
【答案】诉讼标的,是指当事人之间因发生争议,而要求人民法院作出裁判的民事法律关系,是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的,但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象,也是裁判对象的最基本和最小的单位。
10.反证
【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此,在负有证明责任一方当事人提出本证,并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时,对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出,但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证,一般无调查的必要。
二、简答题
11.简述诉讼保全。
【答案】(1)诉讼保全的含义
诉讼保全,是指人民法院在受理案件之后、判决作出前,可能因一方当事人的行为或其他原因,使将来的生效判决难以执行或不能执行时,依另一方当事人的申请或者人民法院依职权对当事人争议的财产或标的物采取的临时性强制保护措施,或者责令其做出或禁止做出一定行为的制度。
(2)诉讼保全的条件
采取诉讼保全应具备以下条件:
①采取诉讼保全的案件必须具有给付内容。
②确实存在因一方当事人的行为或者其他原因,使将来的生效判决存在不能执行的可能性。
(3)诉讼保全的启动
诉讼保全原则上应由当事人提出申请,当事人没有提出申请,人民法院认为确有必要时也可以依职权采取。对于情况紧急的,人民法院必须在接受当事人申请后48小时内作出裁定。依当事人的申请决定采取保全措施的,可以责令申请人提供担保。
12.简述我国各种审判程序当中审判组织的区别。
【答案】审判组织,是指代表法院行使审判权,对案件进行审理和作出裁判的组织机构。民事诉讼中的审判组织,则是指代表法院行使民事审判权,对民事案件进行审理和作出裁判的组织
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