2018年广西大学819法学综合二(民法学、民事诉讼法学)之民事诉讼法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 我国民事诉讼中处分原则的内容。
【答案】（1）处分原则的概念
处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。私法中的一个重要原则是意思自治，而在为解决私权纠纷而设立的民事诉讼程序中，处分原则是意思自治这一实体法原则在程序法中的自然延伸。
（2）处分原则的适用
①行使处分权的主体
处分权的主体应是当事人:
a. 原告与被告是行使处分权的通常主体；
b. 有独立请求权的第三人在诉讼中处于参加之诉的原告的诉讼地位，因此理应享有处分权； c. 无独立请求权第三人，由于其只是因为与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加到诉讼中，因此其享有的处分权的范围受到一定程度的限制。
②处分权的对象
当事人处分的权利对象是多种多样的，总体而言可归为两大类:基于实体法律关系而产生的民事实体权利；基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。
a. 实体权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面:
第一，诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。
第二，诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求，也可以扩大（追加）或缩小（部分放弃）原来的请求范围。
第三，在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
b. 诉讼权利。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面:
第一，纠纷发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。
第二，在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而要求人民法院终结已经进行的诉讼；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的实体权利，借以对抗原告的诉讼请求。当事人双方都有权请求法院进行调解，请求以调解方式解决纠纷。当事人还可以依其意愿决定是否行使提供证据的权利。当事人双方都有权进行辩论，承认或否认对方提出的事实。
第三，在一审判决作出后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；认为已生效的判决或调解书确有错误时，当事人有权提出申诉，请求再审，是否再审，由法院决定；对生效判决或者其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。
第四，在执行过程中，申请执行人可以撤回其申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。
需要注意，我国民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的。我国法律赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个人的利益，否则，人民法院将代表国家实行干预，使当事人某种不当的处分行为无效。我国民事诉讼中的国家干预具体体现为人民法院的监督，这是处分原则的题中之义。
2． 试诉民事诉讼证据的理论分类并分别举例说明。
【答案】（1）根据证据与证明责任的关系，证据可以分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明带证明事实的证据; 反证是对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。区分本证与反证的标准是举证人与证明责任的关系，它与举证人在诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。原告和被告在诉讼中都可能提出本证。
（2）根据证据与待证事实之间的联系可分为直接证据与间接证据。直接证据指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据; 间接证据指与待证的案件事实之间具有简介联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。直接证据能够单独证明案件事实，其证明方般强于间接证据，运用它来认定案件事实也较为便捷。问接证据虽然不能单独用来证明案件事实，但也具有重要的证明作用，一方面可以用来补充直接证据的效力，对案件事实起辅助性的证明作用; 另一方面也可以在缺乏直接证据的情况下，运用多个间接证据，形成证据链条，证明案件事实。
（3）根据证据来源的不同可以分为原始证据与传来证据。原始证据指直接来源于原始事实的证据，是第一手证据资料; 传来证据是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。原始证据直接来源于案件事实，未经过任何中间环节，因而其可靠性和证明力优于传来证据。传来证据与案件事实之间存在着中间环节，在复制、转述的过程中可能发生信息衰减或失真，与原始证据相比，其证明力较弱。
3． 简述既判力的概念和意义。
【答案】（1）既判力的概念
既判力，是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。既判力是判决本质上所具有的效力，是判决所具有的最基本和最直接的效力。
①形式上的确定力，又称外部确定力，是指确定判决的不可撤销性。在当事人放弃上诉，判决已经生效时，判决成为确定的判决，除非通过特别途径，如提起审判监督程序，否则是不能撤销或变更的。
②判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
（2）既判力的意义
既判力的意义体现为既判力的拘束作用，既判力的拘束作用主要是针对以后的诉讼。对后诉的作用包括两个方面：
①当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张。后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。
②后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。前者为既判力的消极作用，即禁止作为的消极性；后者为既判力的积极作用，即要求积极作为。
4． 简述我国各种审判程序当中审判组织的区别。
【答案】审判组织，是指代表法院行使审判权，对案件进行审理和作出裁判的组织机构。民事诉讼中的审判组织，则是指代表法院行使民事审判权，对民事案件进行审理和作出裁判的组织机构。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，我国的审判组织有独任审判员和若干审判人员组成的合议庭两种形式。
（1）我国各种审判程序中的审判组织
①第一审程序中的审判组织形式
《民事诉讼法》第39条规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。根据该规定，我国民事诉讼第一审程序的审判组织形式如下:
a. 独任制法庭及其适用
独任制法庭，是指由一个审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。其适用有一定的范围: 第一，独任制法庭只适用于对简单的诉讼案件和一般的非讼案件的审理。
第二，独任制法庭只在基层法院及其派出法庭适用，中级和中级以上的法院不适用独任制。 第三，独任制法庭只在一审时适用，二审时不适用。
b. 合议庭及其适用
在普通程序中，合议庭的组成有两种形式:
第一，由审判员和人民陪审员共同组成。由审判员和人民陪审员共同组成合议庭的，陪审员的人数可以是合议庭人员中的多数，也可以是合议庭人员中的少数。陪审员在人民法院参加审判期间，与审判员具有同等的权利，但不可以出任合议庭的审判长。
第二，由审判员组成合议庭。
《民事诉讼法》第40条第2款规定，第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。