2016年中南财经政法大学法学院811民法学考研内部复习题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 论合同责任中的损害赔偿。
【答案】（1）合同责任的概念和分类
合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。根据我国现行法律规定，合同的责任主要有违约责任和缔约过失责任。两种责任的概念、归责原则和损害赔偿各具特色，因而有必要分别论述。
（2）缔约过失责任及损害赔偿
①缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失的责任。缔约过失责任的成立，需要具备以下要件:
a. 缔约人一力一违反先合同义务
先合同义务是一种广义上的附随义务，指自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。
b. 对方当事人受有损失
该损失仅为财产损失，不包括精神损害。该损失为信赖利益的损失，而非履行利益的损失。 c. 违反先合同义务与该损失之间有因果联系，即对方当事人的损失是由违反先合同义务引起的
d. 违反先合同义务者有过错
这里的过错是对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因的过错。
②缔约过失责任的力式及赔偿范围
缔约过失责任的方式为赔偿损失。其赔偿范围为当事人由此产生的费用和造成的实际损失，多为信赖利益的损失。信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或者被撤销等而遭受的损失。它同样包括直接损失和间接损失。其直接损失计有:
a. 缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或者察看标的物等所支出的合理费用;
b. 准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或者受领对方给付所支付的合理费用;
c. 受害人支出上述费用所失去的利息。
其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
（3）违约责任及其损害赔偿
①违约行为，简称为违约，指债务人不履行合同义务的行为。违约责任就是指合同一方不履行合同义务或履行不符合合同约定，导致另一方损失，而应当向受害方赔偿损失的责任。违约责
任，是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。
②违约形态
a. 不能履行，又称给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行。
b. 迟延履行，又称债务人迟延或者逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。
c. 不完全履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨，包括标的物的品种、规格、型号、数量、质量、运输的方法、包装方法等不符合合同约定等。
d. 拒绝履行，是债务人对债权人表示不履行合同。这种表示一般为明示的，也可以是默示的。 e. 债权人迟延，又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或者未为其他给付完成所必要的协力的事实。
③违约责任的归责原则
《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，被认为是采取了严格责任原则。
应予指出，《合同法》同时也规定了若干过错责任，如供电人责任（第179.180.181诸条）; 承租人的保管责任（第222条）; 承揽人责任（第262, 265诸条）; 建设工程合同中的承包人的过错责任（第280, 281诸条）; 寄存人未履行告知义务的责任（第370条）; 保管人责任（第371条）等。
④赔偿损失
a. 赔偿损失的概念与方法
这里的赔偿损失，又称违约损害赔偿，是指债务人不履行合同义务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失，指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。
b. 违约损害赔偿责任的构成
构成要件包括:违约行为、受害人受有损害、违约行为与损害之间有因果关系、违约人没有免责事由。
c. 违约损害赔偿责任的范围
损害赔偿损失的范围，就是赔偿损失的数额为多少。原则上说，通过赔偿损失，应使受害人处于如同合同己经履行的状态。
第一，可预见性规则。赔偿范围应当以合同双方签订合同时所能预见的损失为限。
第二，与有过失规则。与有过失，也称过失相抵，通常指就损害的发生或者扩大赔偿权利人有过失时，法院可以减轻或者免除赔偿责任。
第三，减轻损失规则。我国法律对减损规则的规定表现为，《民法通则》第114条和《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施
致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
⑤违约金
a. 违约金，是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。
b. 违约金责任的成立
第一，违约金责任，作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或者被撤销时，违约金债务也就不成立或者无效。
第二，要有违约行为的存在，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或者法律的直接规定。 第三，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错，应当区分类型，作具体分析。
第四，损害存在。
c. 违约金数额的调整
赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性增大，以致成为完全不同的东西。因此，违约金的数额过高或者过低时允许调整是适宜的。再者，违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。
2． 试论意思与表示不一致的基本类型及其规范模式。
【答案】意思与表示不一致是指表意人的内心意思与外在表示不一致，如甲欲将自家种的西瓜卖给乙，但嘴上却说送给乙。基本类型及其规范模式包括:
（1）单独虚伪表示（心中保留）
单独虚伪表示，又称真意保留、心中保留（有的译为心意保留），是指表意人把真实意思保留心中，所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。
虚伪表示的构成要件是:①一方当事人实施的虚伪表示行为，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束; ②当事人表示的意思与真实意思不一致，并且自知其不一致，并不期望发生效力，也不准备履行所发生的义务。至于当事人进行虚伪意思表示的动机不具有任何意义。
虚伪表示的效力，通说认为虚伪表示原则上有效，表意人应受该表示的约束，以保护交易安全。但相对人明知表意人的表示与意思不一致的，该表意行为无效。
（2）通谋虚伪表示
通谋虚伪表示是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。例如，债务人为逃避债务与友人通谋制造假债权或者虚伪让与财产。
通谋虚伪表示的构成要件:①表意人欠缺内心的真意; ②表意人此项非真意的意思表示为对方所明知; ③对方故意实施非真意的合意表示。通谋虚伪表示以表意人与相对人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，则不构成通谋虚伪表示。
通谋虚伪表示的效力，通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护