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2016年苏州大学王健法学院817国际法学之《国际私法》考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 平安险

【答案】平安险是海上货物运输保险中最基本的险别,它原则上对单独海损不予赔偿,但也有例外。保险人对平安险的具体责任范围是:①共同海损的牺牲、分摊和救助费用; ②由于恶劣天气、雷电、海啸、地震等自然灾害造成的整批货物实际全损或推定全损; ③由于船舶或运输工具搁浅、触礁、沉没、碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成的货物的全损或部分损失; ④运输工具在发生上述意外事故后,又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成的货物的部分损失; ⑤在装卸或转运时一件或数件货物落海所造成的全部或部分损失; ⑥被保险人为抢救货物进行施救的费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

2. 依法仲裁与友好仲裁

【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律,而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。

两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位小一样。在依法仲裁中,他们地位是裁判者,判断是非的中立者; 而在友好仲裁中,他们是协调者,更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时,首先适用当事人选择的准据法,如果当事人未选择,则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法,或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件,作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权,仲裁庭不得采用友好仲裁,同时,是否进行友好仲裁小得小受仲裁地法的制约,如果仲裁地法小允许友好仲裁,就小得适用。所以如果当事人选择友好仲裁,必须考虑到仲裁地法的规定。

3. 布斯塔曼特法典

【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一,即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》,共计437条,对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。

4. 船旗国法

【答案】船旗国法(law of the flag)作为一种常见的系属公式,是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的旗帜所属国的法律。由十船舶悬挂哪一国家的旗帜易十识别,船旗国法便于确定,并且适用船旗国法还能使对有关问题的处理获得一致结果。在许多情况下,船旗国法被认为是基本的海事法律选择规范。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面,船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是,船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此,包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。

5. 属人管辖原则

【答案】属人管辖又称国籍管辖,是确定国际民事案件诉讼管辖权的一般原则之一,指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关的行为发生在何处。此外,这种管辖还扩大到国家对具有本国国籍的法人、航空器、船舶和外空发射物及其所载人员的管辖。基于属人管辖,国家不仅有权要求其境内的本国人服从它的立法、司法和行政管理,还可依法拒绝本国人的出境要求,对犯罪的本国人不采取驱逐出境措施并可拒绝引渡给外国进行审判和处罚。属人管辖原则是国家主权原则在国际民事案件诉讼管辖权问题上的体现。

6. 定期租船合同

【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。

7. mandatory rules

【答案】强制性规范(mandatory rules)是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用,原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断,它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

8. 识别和先决问题

【答案】(1)识别是在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

(2)先决问题又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。它是争讼问题得以解决的先决条件。

(3)识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题,二者的区别在于:识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动,而并非所有涉外民事案件都存在先决问题,构成先决问题必须满足其自身的三个条件; 识别不是一个独立的问题,只是对法律关系(范围)的解释,

其目的是正确适用冲突规范,而先决问题是独立于主要问题之外的,可以作为一项单独的争议向法院提出,并且有针对它的冲突规范可以适用。

9. 清洁提单

【答案】清洁提单是国际海上货物运输按照货物表面状况有无不良批注为标准对提单作出的一种分类,指承运人对货物的表面状态未加批注的提单。由于提单一般都印有“上列外表状况良好的货物已装到上列船上”的字样,因此,承运人在目力所及范围内未发现货物表面状况受损,就无须作任何批注。如果卸货时发现货物外表有缺陷,承运人应承担赔偿责任。在国际贸易中,买方、货物受让人和银行一般都要求卖方提供清洁提单。

10.法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突,即国际民商事法律冲突,指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

11.特征性履行方法

【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法,指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊功能,即它的特征性履行,并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种,规定在当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自适用的法律,即列举式的; ②首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据,即概括式的

12.优先权原则

【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

13.班轮运输

【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。

14.“场所支配行为”

【答案】“场所支配行为”是国际私法中的一项冲突规则,由意大利法学家巴托鲁斯所创立。该原

则认为法律行为方式应由行为地法来决定,只要某一行为符合行为地法的规定,那么世界各国都应承认它的合法性。时至今日,“场所支配行为”己为各国学说和立法普遍采纳。不过,有的国家认为它是强制性规则,必须绝对适用; 有的国家认为它是任意性规范,可以选择适用其他法律。“场所支配行为”原则是侵权行为适用行为地法原则的理论渊源。

15.定值保单

【答案】定值保单是国际货物运输保险单的种类之一,指载明保险标的物的约定价值的保险单。定值保险单所载明的价值,如果没有欺骗行为,就是保险标的物的最后保险价值,如发生损坏或火失,保险人应按此价值赔偿。

16.国际商事仲裁

【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一,指在国际商事活动中,当事人依据事先或事后达成的仲裁协议,将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,授权该仲裁庭进行仲裁程序,就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。

17.理算地法

【答案】理算地法是指进行共同海损理算行为地国的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度,其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用,一般应适用理算地国家的法律。在共同海损理算中,理算地的确定比较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。我国《海商法》第274条规定:“共同海损理算,适用理算地法律。”

18.法律关系本座说

【答案】法律关系本座说是19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说,他在总结德国国际私法理论成果的基础上,在1849年出版的《现代罗马法体系》一书中,系统论述了该国际私法理论。他认为,每一种法律关系,按其性质,都和某一特定的法律制度相联系,归属于该“法域”,即法律关系具有确定的“本座”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准,具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则,萨维尼认为内、外国法是平等的,绝对适用内国的强行法是例外,并提出了一系列具有连结点(因素)意义的法律关系“本座”,如人的身份地位问题,以其住所地为“本座”等。根据法律关系本座说,一国在一定的条件下适用外国法,完全是由法律关系本身的性质决定的。

19.系属公式

【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原