2018年武汉大学833经济法学(含劳动与社会保障法学、公司证券法学)之商法考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1. 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用,以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征,包括:①地役权是使用他人土地的权利; ②地役权是为自己土地便利的权利; ③地役权具有从属性和不可分性。
2. 立法体制
【答案】立法体制,是一国立法机关的设置及其立法权限划分的体系和制度,即有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构,它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构,也包括中央各国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权限的划分制度和结构。立法体制由三个体制构成:
①立法权限的体系和制度,包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成等方面的体系和制度;
②立法权的运行体系和制度,包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度;
③立法权的载体体系和制度,包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。
3. 法律论证
【答案】法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证,是指在立法或司法过程中,对将要制定的法律条文所进行的论证,或根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证。广义的法律论证包括立法论证和司法论证。司法论证既包含了法律诉讼中的法律论证,又包含了法律咨询服务中的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。
4. 汇票追索权
【答案】汇票追索权,是指持票人在汇票到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时,在依法行使或保全了汇票权利后,向其前手请求偿还汇票金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。
汇票追索权是汇票上的第二次权利,是为补充汇票上的第一次权利即付款请求权而设立的。持票人只有在行使第一次权利未获实现时才能行使第二次权利。根据我国最高人民法院的司法解释,如果持票人不先行使付款请求权而先行使追索权,因此遭拒绝而提起诉讼的,人民法院不予受理。如果持票人的付款请求权得以实现,则追索权随之消灭。
5. 海难救助
【答案】海难救助,又称海上救助,是指对在海上或者与海相通的可航水域遇险的船舶和其他财产进行救助的活动。海难救助有广义和狭义之分。广义的海难救助是指对海上遇难的人命和财产的救助,狭义的海难救助是指对海上遇难财产的救助。
6. 破产抵销权
【答案】破产抵销权系指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的运用。破产抵销权的设立是有依据的,包括:
①债权人和债务人互享的债权于破产宣告时均未受偿,但在破产宣告后,破产债权人享有的债权因其性质转化为破产债权而可能仅获比例清偿甚至得不到清偿,如果不允许两者抵销,清偿和分配的结果必然对一力一过重而对另一方过轻,形成对破产债权人过苛的结局。
②债权人在债务人受破产宣告前,因有抵销的事实原因存在,可能有恃无恐而怠于对破产人所欠债务实施追索,这样做对债务人并无不利,相反却给债务人带来较多的期限利益。
③破产程序的价值目标在于保证公正分配的前提下突出程序的经济、效益和速率,允许抵销无疑能起到程序迅速之效。
7. 背书
【答案】背书是指持票人以转让汇票权利或授予他人一定的汇票权利为目的,在汇票背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。背书的概念包括以下四个要素:
①背书是一种附属的票据行为,必须在基本的票据行为完成后才能进行。
②背书是由持票人所为的票据行为。
③背书是要式行为,必须由背书人在汇票的背面或者粘单上签名或盖章。
④背书是以转让汇票权利或者授予一定的票据权利给他人为目的的票据行为。
8. 海事赔偿责任限制
【答案】海事赔偿责任限制是指船舶发生营运事故造成重大人身伤亡或财产损失时,责任人依法将其责任限制在一定范围的赔偿制度。海事赔偿责任限制的特征包括:①海事赔偿责任限制是赔偿总额的限制; ②海事赔偿责任限制是同时责仟限制:③海事赔偿责仟限制是船舶责仟限制。
二、判断说明题
9. 我国《企业破产法》第107条的规定,自法院作出破产宣告的裁定之日起,被宣告破产的债务人的财产将作为破产财产。如果在破产宣告前,债务人的不动产己被法院裁定执行给其他申请人,但未办理登记过户手续的,依照我国《物权法》第9条的规定,该不动产的所有权并未发生移转,仍应视为债务人的财产,纳入破产财产的范围。
【答案】不正确。理由分析如下:
《企业破产法》第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”具体说来,破产财产的范围还应当包括:管理人通过行使破产撤销权追回的财产; 人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,应当缴纳的出资; 管理人应当追回的债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产; 债务人提供的担保标的物的价值超过其所担保的债务数额的超过部分。
10.关联公司仍是各自独立的公司,因此关联公司之问相互提供债务担保并不为我国《公司法》所禁止和限制。
【答案】不正确。理由分析如下:
《公司法》规定:“公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这说明关联公司之间相互提供债务担保为我国公司法所限制,必须要经股东会或者股东大会的决议才能进行。
三、法条评析题
11.关于我国《保险法》第16条,有人认为,依该条规定投保人在投保时应当向保险人履行如实告知义务,如果投保人故意或者因重大过失未履行该如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。保险人的该合同解除权,自保险合同成立之日起超过二年后,就不得再行使; 此后,如果发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。请结合相关法理对上述规定加以评析。
【答案】本条是关于如实告知义务的规定,如实告知义务是诚实信用原则在保险法中的具体体现。首次纳入了“不可抗辩”条款的内容,抗辩期为两年。
诚实信用是民商法律中最基本的原则。它指民商法律行为中的当事人在行使权利和履行义务时,应当从善意出发,意思表示真实、合法、讲究信誉、烙守诺言,不规避法律和行政法规。诚信原则包括“善意”、“诚实”和“信用”三方面的含义。“善意”要求当事人在其行为中不能存有损人利己的心理,也不能放任自己的行为对另一方当事人造成损害; “诚实”要求当事人在其行为中实事求是,以诚相待,不故意隐瞒真实情况或者歪曲事实真相; “信用”指当事人在其行为中讲信誉、守诺言,严格履行自己的义务。
在保险商行为中,由于保险人对其所承保标的无法加以控制,对保险标的的实际情况难以获
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