2018年上海师范大学哲学与法政学院677法学基础一之法理学考研基础五套测试题
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2018年上海师范大学哲学与法政学院677法学基础一之法理学考研基础五套测试题（一） ... 2 2018年上海师范大学哲学与法政学院677法学基础一之法理学考研基础五套测试题（二） . 15 2018年上海师范大学哲学与法政学院677法学基础一之法理学考研基础五套测试题（三） . 29 2018年上海师范大学哲学与法政学院677法学基础一之法理学考研基础五套测试题（四） . 42 2018年上海师范大学哲学与法政学院677法学基础一之法理学考研基础五套测试题（五） . 56
一、概念题
1． 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律规定办事，它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内，形式正义则是法律执行和适用中的正义。
2． 法律位阶
【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系，以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律，就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律，就是下位法。下位法不得与上位法相抵触，这就是等级序列的基本原则。一般说来，现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。
3． 法律的规范性
【答案】法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件（如判决书）区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。
4． 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。
5． 法律关系
【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系，是法律主体之间的社会关系，是以权利和义务为内
容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。
6． 法律责任的认定和归结
【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域，认定违法责任并把它归结于违法者的，只能是具有归责权（追究权）的专门国家机关，而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明，当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的，专门国家机关所能做的，只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任，也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责，是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。
二、简答题
7． 法是如何保护人权的?
【答案】（1）从人权的国内法保护方面看
人权的国内法保护仍然是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个力一面。
①人权的宪政保障
确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。所谓宪政，简单地说，就是以宪法确认和保障人权，约束和限制公共权力。在这两方面中，第一方面处于核心的、主导的地位。正是为了保障人权，才需要约束和限制公共权力。以宪法的形式确认和保障人权，是近现代民主、宪政、法治的显著特征。
人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位，这是由宪法的地位所决定的。
②人权的立法保护
人权的立法保护包括两方面的内容:
a. 实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态（应有权利）到实然状态（法定权利）的转变。只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。
b. 程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、力一式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。
③人权的行政保护
按照民主政治的内在逻辑，政府（行政机关）成立的目的是为了保护社会成员的利益和权利，
当然包括更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在两个方面:
a. 政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。 b. 政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。
④人权的司法救济
司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。
a. 司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。如果私人主体的人权受到了其他私人主体的侵犯，可以将其提交中立的司法机关审判，获得公正的裁判。
b. 司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。
（2）从人权的国际法保护方面看
①第二次世界大战后，国际社会加强了对人权的普遍关注、保护和救济，大批有关人权保护的国际法纷纷制定出来，并形成丁国际法的重要组成部分一一国际人权法。一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件构成的国际人权法律体系己经形成，并在不断完善。国际人权法大体包括以下四类:a. 人权宪章类，如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》; b. 防止和反对种族歧视类，如《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》; c. 对妇女、儿童、难民和无国籍人员等特殊主体（社会弱者）人权保护类，如《消除对妇女一切形式歧视公约》; d. 战时国际人道主义保护类，如《关于战俘待遇的日内瓦公约》。
②建立在国际法基础上的国际人权保护和救济制度，就现在的状况来说，具有以下两个方面的内容:a. 国家由于加入国际人权公约和公认的国际法原则而承担了保护人权（既包括本国人权主体的人权，也包括非本国人权主体的人权）的国际义务; b. 有关人权保护的国际机构负有调查、监督人权问题及其解决情况的职责。
8． 简述我国不采用判例法的原因。
【答案】我国不适用判例法，主要原因为:
（1）判例法不符合中国国情，不符合我国的根本政治制度一一人民代表大会制度的要求，也不符合我国现有国家体制，因此，它不能成为我国法的渊源。
（2）我国现有法官缺乏判例法方法论的训练，再加上判例法程序复杂，既费时，又不能适时。
（3）判例法本身存在缺陷:突出个别，不重视一般，有明显的片面性。但我国不否认典型案例的参考作用。