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一、名词解释

1． 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下，与旧的剥削制度相连的习惯义务（如进贡、差役）被宣布为非法，但在某些地区和部族还没有根除。

2． 积极行为

【答案】积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上，这两种行为不能反向选择，即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为，当法律要求行为人作出消极行为（禁止作出一定行为）时他也不能作出积极行为，否则就构成了违法行为。

3． 创设性法律关系

【答案】根据法律关系发生的方式，法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中，创设性法津关系的特点是，在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。这一分类表明，法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用，而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。

4． 要式行为

【答案】要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

5． 法的执行与法的适用

【答案】（1）法的执行与法的适用的概念

①广义的法的执行是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动，狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

②法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使，因此又称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。

（2）法的执行与法的适用的关系

两者都遵循合法性原则，在执行上即依法行政和依法司法原则，在适用上即“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。但二者存在着明显的区别，主要包括:

①行政权是对法律的执行，因而具有主动性; 而司法权是对法律的适用，本质上是一种判断权，因而具有被动性;

②行政权是针对公共事务进行管理的一种权利，具有执行性; 司法权本质上是将抽象的法律规范应用于具体的案件事实，因而具有判断性。

③行政权基于对公共事务的管理，而处于优选地位; 司法权是对产生纠纷的双方给予是非公断的权力，因而处于居中裁判地位。

6． 法律责任的构成

【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。

二、简答题

7． 如何处理中国法治进程中法律本土化与法律全球化的关系?

【答案】（1）法律本土化

本土化是指对外来法律制度的再创造，即把外来的法制与本国的经验和现实接轨，并为它提供相应的社会基础。法律本土化也是对本国固有传统和经验的再创造，即从文化传承的角度发现各种价值、制度资源在现实生活中的意义及转换。

（2）法律全球化

在法的本土化发展中，法律仍然清晰地体现着一个民族的时代精神、对民族利益的追求和该民族生活的意义。中国的法治现代化进程也越来越多地受到全球化浪潮的影响。

全球化对我国的发展也是利弊同在，其利在于敦促我国法律制度尽快与国际接轨; 其弊在于法制的盲目接轨可能会损害我国的经济和社会安全，损害国家的主权和民族自主而不能够有效维护民族和国家利益，法律可能沦为推行新的文化、经济殖民的工具。

（3）科学处理两者关系

我们支持法律的适度全球化，这有利于维护日益增长的全人类利益，也有利于各国社会发展和进步。法律的适度全球化并不能否认法律的本土性，要警惕把法律全球化作为推行西方中心论、发达国家霸权的工具。

8． 在法学研究中，代表性的法的要素模式理论有哪些?

【答案】法的要素的分类，是指将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题。近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种:

（1）“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁时，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。

（2）规则模式。规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导，他主张法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

（3）规则、政策、原则模式。这一模式是美国法学家德沃金在批判规则模式的基础上提出的。他认为，所谓政策，是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会面貌方面的某种改善; 所谓原则，是指另外一种标准规范，亦即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。

（4）律令、技术、理想模式。社会法学派泰斗庞德认为，人们使用的法律这一概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。

9． 简述法在促进和保障诉讼正义方面的作用。

【答案】（1）法与诉讼正义的含义

法是指由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

社会正义是指一种特殊的正义，即社会体制的正义，或社会基本结构的正义。社会基本结构的正义包括两个层面:一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义，二是社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。

（2）法促进和保障诉讼正义的规定和程序

①司法独立，是指司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受组织和任何长官的干涉的自由（如果没有这种独立和自由，就不可能有公正的司法），以及法官在其任期内行使权力时，不应有不利于他的调动。

②回避制度，是指任何人不应审理与自己有利害关系的案件。换言之，法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。

③审判公开，是指案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督，但不受舆论所左右。审判公开隐含“不仅要主持正义，而且应当昭示天下”的格言。为了让人们信赖法律，司法机关