当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 辨析:公民的人身自由属于对世权利。

【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:

根据权利和义务对人们的效力范围，可将二者划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。其中，一般权利又称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权以及公民的各项自由权、财产权等均属此类。

2． 辨析:现代法治国家，绝对禁止法律溯及既往。

【答案】这种说法是错误的。具体分析如下:

（1）法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。

在当代法律适用中采用如下做法:

①从旧原则，即无溯及力。②从新原则，新法有溯及力。③从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律。④从新并从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法。⑤从旧兼从轻原则，即新法原则无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。（2）大部分国家采用的是从旧兼从轻的原则。即绝对禁止法律溯及既往是不正确的。

3． 法律规则的一般性是指什么? 如果一个法律规则设定了当事人之间的赡养义务，另外，某一个判决书中肯定了当事人之间存在的赡养义务，这种法律规则设定的义务和判决书中设定的义务不同点在哪里?

【答案】（1）法律规则的一般性是指法律规则不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的，法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。法律规则在其生效期间内对其指向的对象反复使用。

（2）法律规则设定的义务与针对个别人或事项的判决设定的义务不同，主要表现在:

①法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。法律规则设定的义务在承认其法律效力的时间空间范围内可以对其行为对象重复适用，具有普遍的约束力。这与针对个别人或事项的判决设定的义务不同，判决中确定的义务只具有一次性的效力，不能反复要求义务人履行。

②法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，即具有适用的普遍性。因此任何人都必须承担法律规则中设定的义务。相比之下，判决书中的义务对当事人有拘束力，当事人之外的行为人不必承担判决书中的义务。

③法律规则设定的义务是一种潜在的义务，特定的人只有达到一定的条件时才存在承担相应义务的必要。判决中设定的赡养义务是一种具体的现实的义务，义务人必须履行，因为判决中确认就是对法律规定条件的一种肯定。

4． 法是如何保护人权的?

【答案】（1）从人权的国内法保护方面看

人权的国内法保护仍然是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个力一面。

①人权的宪政保障

确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。所谓宪政，简单地说，就是以宪法确认和保障人权，约束和限制公共权力。在这两方面中，第一方面处于核心的、主导的地位。正是为了保障人权，才需要约束和限制公共权力。以宪法的形式确认和保障人权，是近现代民主、宪政、法治的显著特征。

人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位，这是由宪法的地位所决定的。

②人权的立法保护

人权的立法保护包括两方面的内容:

a. 实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态（应有权利）到实然状态（法定权利）的转变。只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。

b. 程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、力一式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。

③人权的行政保护

按照民主政治的内在逻辑，政府（行政机关）成立的目的是为了保护社会成员的利益和权利，当然包括更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在两个方面:

a. 政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。 b. 政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。

④人权的司法救济

司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。

a. 司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。如果私人主体的人权受到了其他私人主体的侵犯，可以将其提交中立的司法机关审判，获得公正的裁判。

b. 司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。

（2）从人权的国际法保护方面看

①第二次世界大战后，国际社会加强了对人权的普遍关注、保护和救济，大批有关人权保护的国际法纷纷制定出来，并形成丁国际法的重要组成部分一一国际人权法。一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件构成的国际人权法律体系己经形成，并在不断完善。国际人权法大体包括以下四类:a. 人权宪章类，如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》; b. 防止和反对种族歧视类，如《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》; c. 对妇女、儿童、难民和无国籍人员等特殊主体（社会弱者）人权保护类，如《消除对妇女一切形式歧视公约》; d. 战时国际人道主义保护类，如《关于战俘待遇的日内瓦公约》。

②建立在国际法基础上的国际人权保护和救济制度，就现在的状况来说，具有以下两个方面的内容:a. 国家由于加入国际人权公约和公认的国际法原则而承担了保护人权（既包括本国人权主体的人权，也包括非本国人权主体的人权）的国际义务; b. 有关人权保护的国际机构负有调查、监督人权问题及其解决情况的职责。

5． 简述法治与法制有何基本区别?

【答案】（1）ruleoflaw 中文译为法治，而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。

（2）法治与法制的基本区别

①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。

②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。

③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些