2018年河北大学政法学院903刑事诉讼法学和民事诉讼法学之民事诉讼法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 法院调解与诉讼和解
【答案】（1）两者的含义
①法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。
②当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。
（2）二者的联系
二者都属于非诉纠纷解决机制的范畴，都是诉讼解决纠纷机制的重要补充。
（3）二者的区别
①主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加;
②性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;
③效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力; 当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。
2． 变更之诉
【答案】变更之诉，又称为形成之诉，是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。对于某些法律关系来说，由于新的法律事实的出现，使原有的法律关系失去存在的必要性，当事人可以请求人民法院根据事实和法律，变更原有的法律关系。这种变更并不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系，而是根据实体法的规定，对原有法律关系的变更。变更之诉的特点，在于当事人双方对现存的法律关系存在并无争议，并且在原告胜诉判决发生效力以前，原来的法律关系仍然保持原状；但判决发生效力以后，原来的法律关系就发生了变更。
3． 协议管辖——选择管辖
【答案】（1）两者的含义
①协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。
②选择管辖则是从当事人角度说的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。
（2）两者的区别
协议管辖实际上是赋予当事人选择地域管辖的权利，但又不同于选择管辖。二者的区别在于: ①选择管辖是以共同管辖的存在为前提和基础的；协议管辖则是在共同管辖之外选择管辖法院。
②选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。
4． 诉讼上的法律事实
【答案】诉讼上的法律事实，是指能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实。民事诉讼法律关系因具备民事诉讼法律规范所规定的法律事实而发生、变更和消灭。根据是否包含行为人的意志，民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。①事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实。②诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实，包括法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、诉讼契约。
二、简述题
5． 简述执行异议。
【答案】（1）执行异议的含义
执行异议，是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。
（2）执行异议的主体
有权提出执行异议的主体，包括当事人和利害关系人。
（3）执行异议的事由执行异议的事由，包括：
①对于执行命令不服；
②对于执行的措施方法不服；
③执行行为违反法定程序；
④其他侵害利益的事由。
（4）执行异议的程序
①异议的提出。当事人或利害关系人认为符合异议条件时，可以向执行法院提出书面异议。 ②管辖法院。对于执行异议，实行专属管辖，由实施强制执行行为的法院行使专属管辖权。在委托执行时，则由受托法院行使管辖权。
③异议的时间。执行异议应于执行程序开始后，执行终结前提出。
④裁判。对当事人、利害关系人的异议，执行法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。
⑤申请复议。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人
民法院申请复议。
（5）执行异议的效力
①原则上不停止执行行为；
②撤销或更正原执行行为；
③执行程序终结后的救济。
6． 委托诉讼代理权在哪些情形下终止？
【答案】委托诉讼代理权可以由于各种原因而消灭终止。诉讼代理权的消灭不同予诉讼代理权的解除，诉讼代理权的解除是人为的，诉讼代理权的消灭既有人为的原因，也有非人为的原因。但两者又有一定联系，即诉讼代理权的解除是导致诉讼代理权消灭的原因之一。
委托诉讼代理权在下列情形下终止:
（1）代理期间届满或者代理事务完成。
代理合同或授权委托书中一般都有载明代理期限的条款，期限一旦届满，代理权即丧失，代理关系便告终止。
在很多情况下，委托代理是委托人因某一具体的、特定的事项而设立的，代理人一旦完成了这一事项，其任务也就完成，代理权即消灭，代理关系即告终止。
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。
委托代理是以信任为基础的，如果委托人在代理过程中基于某种原因对代理人丧失了信任，委托人可以通知代理人取消委托。取消委托是单方法律行为，无须征得代理人的同意即可发生效力。
（3）被代理人死亡。
代理关系以信任为基础，信任关系本质上上一种人身关系，所以代理人的代理权也具有人身权的性质，它与代理人的人身是不可分离的，既不能继承，也不能转让。因此，作为代理人的自然人一旦死亡，代理权随即终止，代理关系也就相应地终止。
（4）代理人丧失民事行为能力。
如果代理人丧失了民事行为能力，就丧失了以自己的名义进行民事法律行为的资格，就不能从事代理活动，代理关系也就随之终止，代理权丧失。
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
法人终止，同自然人死亡一样，法人的权利能力和行为能力随之消灭，自作为委托人或者代理人的资格也随之消灭。因此，当委托关系中的任何一方当事人为法人时，其法人资格的丧失就意味着代理关系的终止，代理权也随之消灭。
三、论述题
7． 论涉港澳台民事诉讼程序的特别规定。
【答案】涉港澳台民事诉讼程序的特别规定主要体现在管辖、当事人和证据三个方面：