当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 试析商法的独立性。

【答案】商法的独立性问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。

（1）在20世纪上半叶，确切来说，是在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。

①商法从民法中分划出来，构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，这是19世纪法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其对经营活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。

②在20世纪卜半叶，少数国家一反19世纪己成定局的法律部门划分方法，实行民商合一，将商法并入民法之中。一时间在法学界引起了商法独立性的危机。

其实，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。但是，承认商法的独立性，并非是否定其与民法的共性，即民法是私法的普通法，而商法始终是其特别法，二者之间存在的是一种无法割裂的私法普通法与特别法之间结构上的关联。

（2）20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。

①第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。有人开始怀疑商法的实际社会意义和价值，极力宣扬商法在新时期经济活动中的局限性和弱点，提出要用一种新的法律部门，即用经济法来取代商法。

②没有经济上的自由，就不可能形成刺激经济不断增长的市场。商法作为商品经济秩序的基础，就不能失去其应有的地位，就不可能为其他法律所取代。因此，用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。

③商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。直言之，在以市场结构为基础的社会，商法独立存在的价值是无法抑制和抹杀的。

（3）中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，还有两个层次性的工作等待我们去做。一个是商法部门和商法学的建立，另一个则是中国商法典（或商法通则）的制定。只有完成了这些工作，中国的商法才可以说是真正的独立。

2． 保证保险有着哪些特殊性?

【答案】保证保险有着如下特殊性:

（1）当事人的特殊性。一般商业保险的法律关系仅发生在投保人与保险人两方之间，而在保证保险中则存在着保险人、被保险人和权利人三方当事人。保险人处于保证人的地位，承担给付保险赔偿金的责任，补偿被保险人的行为（作为或不作为）给权利人造成的损失。权利人则是享受保证保险保障。享受与被保险人签订合同利益的一方，当由于被保险人违约或不忠诚遭受经济损失时，有权从保险人处获得补偿。

（2）保险标的的特殊性。保证保险承保的风险是一种信用风险，其保险标的是无形的经济利益。保证保险各方主体权利、义务所指向的对象是被保险人的行为（作为或不作为）对权利人造成的经济损失。

（3）代位求偿性。代位求偿权保险人为被保证人向其权利人支付的任何赔偿，有要求被保证人返还的权利。即保证保险人在赔偿权利人的损失后，便取得向被保证人追偿的权利。因此，保证保险人一般事先都会对被保证人的资信进行审查，并要求被保证人提供反担保，以保障其对权利人支付的任何赔偿能从被保证人处得到追偿。

3． 简述要约收购的概念及特征。

【答案】要约收购是指收购人为取得或强化对目标公司的控制权，通过向目标公司全体股东公开发出购买该上市公司股份的要约方式，收购该上市公司股份的行为。其特征主要有:

（1）要约收购具有普遍性。与普通的合同要约不同的是，要约收购中的受要约人必须是被收购的上市公司的全体股东，而不能仅向特定的股东发出收购要约。

（2）要约收购条件具有统一性。在要约收购过程中。收购人的要约内容应统一适用于全体公司股东，不能出现要约方面的差别待遇，这是公平原则在收购活动中的具体反映。

（3）要约收购方式具有公开性。收购要约实行公开送达，即收购人应通过要约公告的形式向受要约人发出收购要约，其效力自公司公告之日起生效。这是一种统一送达的做法，而非个别送达。

（4）要约收购期限具有法定性。一般情况下，要约期限是由要约人自行确定或者不予确定的。但是，收购要约应当明确要约期限，其期限不少于30个工作日。因此，要约收购期限具有法定性。

4． 试论公司法中的有限责任原则。

【答案】公司法中的有限责任原则是指股东仅以其认缴的出资额或认购的股份为限，对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。股东不对公司的债务直接承担责任。现代各国基本都将有限责任原则确立为公司法的基本原则。

（1）有限责任原则的确立，有利于促进股东采取公司的组织形式进行交易的积极性，合理保障了股东的财产安全，使公司易于吸纳社会闲散资金，保证公司资本充足，加快市场经济的发展。

（2）公司有限责任的例外是“法人人格否认制度”。如果股东利用公司的法人资格和股东的有限责任逃避债务，损害债权人利益的，就会产生揭开公司而纱的法律后果，由股东对公司的债务百接承扣责任，并以此作为有限责任原则的例外与补充。

5． 简述商事名称的特点及构成要素。

【答案】商事名称，是指各种商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字

标志，是商人制度的重要组成部分。

（1）商事名称的特点

其法律特征包含以下几个方面:

①商事名称仅仅是一个名称，这个名称不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利、义务的行为人。医此商号不等于商主体。

②商事名称是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体之间相互区别的重要外在标志。

③商事名称是商主体的商事名称，也即，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。这一特征的意义在于，在一些国家中，商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合。

（2）商事名称的构成要素

在我国，商事名称的构成一般采用四段式结构:第一部分是主体所在地行政区域的名称; 第二部分是主体的具体字号; 第三部分是依照国家的行业分类标准划分的主体行业或经营特点; 第四部分是主体的组织结构或责任形式。

6． 试述我国基金财产的投资范围。

【答案】我国《证券投资基金法》规定:基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当采用资产组合的方式。资产组合的具体方式和投资比例，依照《证券投资基金法}）和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定。因此，我国基金财产的投资范围包括:

（1）基金财产应当用于下列投资:①上市交易的股票、债券; ②国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。

（2）基金财产不得用于下列投资或者活动:①承销证券; ②向他人贷款或者提供担保; ③从事承担无限责任的投资; ④买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外; ⑤向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券; ⑥买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券; ⑦从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动; ⑧依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。

7． 如何理解公司法的强制性?

【答案】公司法并不是纯粹意义上的私法，从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。具体分析如下:

（1）商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律。由于商法中的公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故凡是涉及交易安全的就应以强制性规范来加以规定，从而体现了公司法的强制性。

（2）商法的强制性并不是绝对的，凡是涉及公司内部经营管理活动的，则应以任意性规范来加以规定，给公司必要的自治空间。

总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，这并非商法之异化，而恰恰是