2016年四川省社会科学院803民商法学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 有限责任
【答案】有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如,《海商法》第十一章专章规定“海事赔偿责任限制”; 有限责任公司的股东以其出资为限,对公司的债务承担责任。区分无限责任和有限责任的主要意义在于,民事责任以无限责任为原则,法律有特别规定的,适用有限责任。
2. 请求权与支配权
【答案】(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理,请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。
(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说,权利人可以直接支配其客体,以满足自己的需要,不需要他人行为的介入。从消极力一面看,权利人可禁止他人妨碍其支配行为,具有排他性。物权是典型的支配权,著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。
(3)二者的区别包括:①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求,支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益,尚需相应义务人的相应给付行为与之配合,支配权则可以完全由权利人的行为实现,不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为,而行为是可以不断重复的,并不具有如同特定物的唯一性,故在同一客体上,可以成立数个不兼容的请求权,支配权则具有排他性,在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。
3. 连带之债
【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。
4. 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人
代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
二、简答题
5. 甲(19周岁)、乙(15周岁)一人在外玩耍,见丙家的狗在门口静卧,甲唆使乙用石头朝那条狗砸去,狗被砸急,跳起将乙和行人丁咬伤。丁花去狂犬疫苗费等医药费用若干。问甲、乙对丁的民事责任应如何承担? 理由何在?
【答案】(1)教唆行为是指利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激、利诱等办法使被教唆者接受教唆意图的行为。我国《侵权责任法》规定,教唆帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任; 该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应该承担相应的责任。
(2)分析本案案情,甲通过教唆乙砸狗,将行人丁咬伤,甲的教唆行为与被教唆者乙的加害行为共同侵害了丁的民事权益,构成了共同侵权行为,应当承担民事责任。在具体责任分配上,根据侵权责任法的规定,教唆者甲具有完全民事行为能力,应对丁承担侵权责任; 被教唆者乙为限制民事行为能力人,由其监护人根据监护情况承担相应的责任。
综上,甲、乙对丁的共同侵权行为的民事责任,主要由甲承担,乙的监护人承担适当部分。
6. 简述浮动抵押制度的概念、特点和意义。
【答案】(1)浮动抵押制度的概念
动产浮动抵押,又称“浮动担保”,是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
(2)浮动抵押制度的特点
①浮动抵押的标的在抵押时是不特定的
在浮动抵押设立时抵押动产只是确定了是抵押人已有或将有的动产这样一个范围,至于具体是哪些动产还没有确定,在抵押期间抵押的动产还会不断地发生变化,从其价值上来讲是浮动的。只有当约定或法定的事由发生时,抵押动产才能够特定化。
②在浮动抵押期间,抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人的同意
抵押权人对抵押人在抵押期间处分的抵押动产没有追及的权利。直到当事人约定或法定的事由发生,即抵押权人实现抵押权的条件具各的时候,抵押人的处分权才受到限制。
(3)浮动抵押制度的意义
包括:
①方便企业融资,促进企业资金流转;
②不影响企业正常的经营活动;
③克服抵押制度的固有缺陷,平衡抵押权人和企业之间的利益。
7. 合同法中撤销权的行使要件。
【答案】债权人撤销权,又称废罢诉权,是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时,债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
债权人撤销权的行使要件可分为客观要件与主观要件,并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同,具体阐述如下:
(1)客观要件
撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下含义:
①债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为,是有偿还是无偿,在所不问。但事实行为与无效民事行为,不在此列。
②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为,或者虽以财产为标的,但不使其财产减少的行为(如放弃受遗赠),不得撤销。
③须债务人的行为有害债权。有害债权,是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时,债权人自不能干涉债务人的行为。
(2)主观要件
对于撤销权的主观要件,依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为,则须债务人为恶意,债权人的撤销权才成立,受益人为恶意时,债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为,则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为,其有害债权,甚为明显,况且无偿行为的撤销,仅使受益人失去无偿所得的利益,并未受其他损害,法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
8. 简述用益物权与担保物权的区别。
【答案】(1)用益物权与担保物权的含义
用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。担保物权是指为确保债权的实现,在债务人或者第三人的物上设定的,以债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。
(2)二者的区别
①两者对物进行支配的主要方面有所不同
用益物权以追求物的使用价值为内容,标的物须具有使用价值。而担保物权主要以标的物的交换价值和优先受偿为内容,因此,担保物权的标的物必须具有交换价值。
②物权的性质不同
用益物权具有独立性,担保物权则具有从属性。一般地,用益物权根据法律的规定或与财产所有人的约定独立存在,不以用益物权人对财产所有人享有其他财产权利为前提,因此,用益物权都是主权利。而担保物权系以担保债务履行为目的,其存在则以担保物权人对担保物的所有人或其他关系人享有债权为前提,它因债权的产生而产生,因债权的消灭而消灭,因此,担保物权是从物权。
③标的物不同用益物权的标的物主要为不动产,而担保物权的标的物既包括动产,也包括不动产。
④行使方式不同
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