2016年四川省社会科学院803民商法学考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 过错推定
【答案】过错推定责任，是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于:①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。
2． 民事损害
【答案】损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件:①损害的可补救性; ②损害的确定性; ③损害对象的合法性。
3． 侵权行为
【答案】侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第7条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
4． 权利质权和动产质权
【答案】（1）权利质权是指为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此，权利质权是一种准质权。
（2）动产质权，是指以动产为其标的物的质权。质权的设立，通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人; 出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。
（3）权利质权和动产质权都属于担保物权，两者的区别主要在于，债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同，权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利，而动产质权的债务人或第三人移交的是动产; 动产质权自交付时设立，而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。
二、简答题
5． 简述公民的民事权利能力和民事行为能力的关系。
【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力和民事行为能力之间是既相互联系又相互区别的。
（1）民事权利能力和民事行为能力之间的联系。
民事权利能力是民事行为能力的前提，民事行为能力是民事权利能力实现的条件。民事权利能力表明了做民事主体的资格，行为能力则表明了民事主体能以自己的行为为民事行为的资格。
（2）民事权利能力和民事行为能力的区别
①二者确认的标准不同。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，因此，自然人自出生开始即享有民事权利能力。而能否获得民事行为能力，还受自然人的年龄和认知等主观因素的制约，因此，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力。
②民事权利能力在于确认主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事行为能力在于确认民事主体能不能享有民事权利和承担民事义务。
6． 谈谈法定继承中财产的分配。
【答案】法定继承是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。法定继承的遗产分配原则，是指在法定继承中，数个同一顺序的继承人共同继承被继承人的遗产时，应如何确定各个继承人应继承的遗产份额（简称“应继份”）。
关于法定继承的遗产分配原则，各国法上有两种立法例:一是由法律直接规定各法定继承人的应继份:二是规定同一顺序的法定继承人均分遗产。按照我国《继承法》第13条规定，在法定继承中遗产的分配按以下原则确定:
（1）继承人继承遗产的份额一般应当均等
继承人继承遗产的份额一般应当均等，是指在一般情况下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产，即各继承人的应继份相等。
（2）特殊情形下继承人继承的份额可以不均等
①在有下列情形之一时，同一顺序法定继承人继承的遗产份额可以不均等:
a. 对生活特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾;
b. 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时，可以多分;
c. 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分; d. 继承人协商同意不均分。
②在法定继承中，除法定继承人得参加继承外，具备法定条件的其他人也有权适当分得遗产。因此，法定继承人分配遗产时，应当分给有权取得适当遗产的非继承人以适当遗产，而不能侵害有权分得适当遗产的其他人的遗产取得权。
根据《继承法》第14条规定，可以分得适当遗产的人包括以下两种人:
a. 继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。这种人须同时具备三个条件:第一，缺乏劳动能力; 第二，没有生活来源; 第三，在被继承人生前依靠被继承人扶养。
b. 继承人以外的对被继承人扶养较多的人。对被继承人的扶养，既包括经济上、劳务上的扶助，也包括精神上的慰藉。但若对被继承人只是给予一次性或临时性的扶养或者所给予的物质扶助数额并不多，则不为扶养较多。
需要说明的是，这里的继承人以外的人，是指能够参加继承的继承人以外的人，并非指法定继承人范围以外的人。例如，在第一顺序继承人继承时，若第二顺序继承人中有具各上述条件的人，则该人即属于可分给适当遗产的人，有权要求分得适当的遗产。可分得适当遗产的人之所以有权取得适当遗产，并非基于继承权，而是基于法律规定的可分给适当遗产的特别条件。
对于可分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人的应继承的遗产额; 可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼，请求保护。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，法院一般不予受理; 不知而未提出请求在2年以内起诉的法院应子受理。
7． 法人的人格权。
【答案】法人的人格权是法人具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。法人主要享有以下的人格权:
（1）名称权，是指法人依法享有决定、使用和改变自己名称的权利。法人的名称是法人相互区别的“符号”，法人以自己的名称参加民事活动。
（2）名誉权，是指法人享有自己的名誉的权利。法人的名誉是社会对法人的信用、生产或销售的商品的质量、服务态度、工作状况、对社会的贡献等的总评价。
8． 简述我国民法领域建立判例制度的必要性。
【答案】我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:
（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣
判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。
（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律
判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。
（3）有助于限制法官的自由裁量权
由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。