2016年河南师范大学法学院866民法学和刑法学之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 双方代理
【答案】双方代理又称同时代理,是指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。合同本应是双方当事人独立意思表示一致的行为,而双方代理只反映了代理人一人的意志,其后果必然有损被代理人双方或其中一方的合法利益。为保护被代理人的合法利益,此种行为为法律所不允许。对于双方代理,除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认,法律应不予承认。
2. 民事权利能力
【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第9条前段规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力”。据此规定,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。
3. 人身关系
【答案】人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。
4. 代理权
【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。
5. 遗产债务
【答案】遗产债务又称被继承人债务,是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产,又称为遗产债务。因此,只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务,才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务,也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行,即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿
时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。
二、简答题
6. 简述我国《物权法》对物权保护的具体方式。
【答案】(1)物权的保护,是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。保护物权实质是保护被侵犯的权利,物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。物权的民法保护,按是否通过民事诉讼程序可以分为两种:一是物权的自我保护,传统民法上称之为自力救济; 二是通过民事诉讼程序对物权的保护,传统民法上称之为公力救济。
(2)依据我国物权法及其他民事法律、法规的规定,我国民法对物权的保护,有以下的特殊方法:
①请求确认物权。在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候,当事人可以向法院提起诉讼,请求确认物权。确认物权只能由当事人向法院提出,并通过民事诉讼程序解决。我国《物权法》第33条规定:“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。”即请求确认物权是法律明文规定的保护方式,同时,确认物权又是采取其他保护方法的最初步骤。
②物上请求权。物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害,又称物权请求权。物权是对物的直接支配权,其实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实,使物权受到妨害或者有妨害的危险时,必然妨碍物权人对物的直接支配,法律就赋予物权人请求除去妨害和防止妨害的权利。
③请求修理、重作、更换或者恢复原状。物权人的财产因受非法侵害遭到损坏时,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。我国《物权法》第36条规定:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”恢复原状一般是通过修理或其他方法使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。
④请求赔偿损失。物权人的财产因他人的不法侵害而毁损、灭失时,物权人有权请求侵害人赔偿损失,或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁损、灭失,依原物的价值折合货币进行赔偿。
(3)确认所有权、返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失,这几种保护方法是物权的最基本的保护力一法。在物权受到侵害时,这些保护力一法是互相联系、互相补充的,根据物权受到侵害的不同情况,可以采取其中一种保护方法,也可以同时采取几种保护方法。但是有些是不能同时采取的,要视不同情况而定。
7. 时效中断与时效中止的异同。
【答案】诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中断是指己开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行,并
使己经经过的时效期间丧失效力。二者的异同阐述如下:
(1)时效中断和时效中止的相同点
诉讼时效中断和时效中止都是阻却时效完成的障碍。
(2)时效中断和时效中止的不同点
①产生的时间不同。诉讼时效的中断可以发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只有发生在时效期间的最后6个月内,才能引起诉讼时效中止的效力。法定事由发生在最后6个月之前而延续到最后6个月之内的,诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。
②事由不同。诉讼时效中断的法定事由:提起诉讼; 当事人一方提出请求; 义务人同意履行义务。诉讼中止时效的事由包括不可抗力和其他障碍。不可抗力,是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。其他障碍,是指当事人无法控制的除不可抗力之外的其他事由。
③效力不同。诉讼时效中断原则上仅具有相对的效力,即只对使诉讼时效中断的当事人有效力。诉讼时效中断使中断事由发生前已经进行的诉讼时效全部归于无效,诉讼时效重新计算。而诉讼时效的中止从中止诉讼时效的原因消除后,时效期间继续计算。中止前已经进行的时效期间仍然有效,中止时效的法定事由消除后,继续以前计算的诉讼时效期间至届满为止。
8. 简述自愿原则。
【答案】《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿,商品交换关系难以进行,婚姻关系就难以成立,就没有遗嘱制度,自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面:
(1)民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物,发表作品,转让专利权,设立遗嘱等权利。为体现自愿原则,民事法律有较多的任意性规范。
(2)民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。
(3)当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范,在有任意性规范的情况下,当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中,在有遗嘱的情况下,优先适用遗嘱继承。
9. 善意占有的效力有哪些?
【答案】善意占有是指无权占有人不知道也不应当知道自己的占有为无权占有的占有。善意占有的效力表现为以下几方面:
(1)权利推定效力。善意占有人于占有物上行使权利,推定其适法有此权利。占有的权利推定效力是占有的最主要的效力。
(2)状态推定效力。在没有他人举出有力的反证证明时,法律上推定善意占有人的占有为自主、和平、公开占有; 占有人主张继续占有的,只需证明前后两端有占有即可。
(3)善意占有人的权利与义务
①如果善意占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,其不
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