2018年安徽师范大学法学院802诉讼法学之民事诉讼法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释题
1． 重审与再审
【答案】（1）重审与再审的含义
①再审，是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。
②重审，指第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原审判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
（2）重审与再审的区别
①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法，是针对未生效判决的。
②合议庭组成不同。再审中，原审是一审的，按照第一审程序另行组成合议庭进行，原审是二审或由上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭进行；重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。
③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决，按照第二审程序进行的再审判决是终审判决，不得上诉；而重审的判判决为一审判决，可以上诉。
2． 特殊司法协助
【答案】特殊司法协助，是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。特殊司法协助的条件为:①两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约，或者依据互惠原则进行。②不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。③请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3． 公告送达
【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的，应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
4． 证明责任的分配
【答案】证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。研究证明责任分配，需注意下列问题:①证明责任分配属于实体法问题; ②证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配; ③证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。
二、简答题
5． 涉外民事诉讼中适用协议管辖应当符合哪些条件？
【答案】《民事诉讼法》第二百六十五条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”涉外协议管辖，按我国民事诉讼法的要求，应符合以下几个方面的条件：
①协议管辖当事人必须以书面协议明示。
②协议管辖应是涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人。
③协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖的规定。
④协议管辖选择的法院应当是合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院。
⑤协议管辖应以第一审为限。
6． 简述公示催告程序的主要环节。
【答案】公示催告程序，是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请，以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如果逾期无人申报，则根据当事人的申请，依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序的主要环节包括：
（1）公示催告的申请
申请公示催告，是指票据的最后持有人在票据遗失、灭失或被盗等情况下，依法向人民法院提出公示催告的请求，引起公示催告程序的发生。公示催告程序依当事人的申请开始，当事人的申请需要符合以下五个条件：
①申请人必须是依法享有票据权利的最后持有人，也叫失票人，包括记名票据的权利人和无记名票据的合法占有人。
②申请的对象是依法可以背书转让的票据或者依法可以根据法律申请公示催告的事项。
③申请公示催告的原因必须是票据被盗、遗失或者灭失，而且利害关系人尚处于不明状态。 ④申请人必须向有管辖权的人民法院提出申请。
⑤申请人必须以书面形式向人民法院提出申请。
（2）公示催告申请的审查和受理
①人民法院收到申请人的公示催告申请后，应当在7日之内审查完毕，并决定是否受理。法院对公示催告申请的审查采取形式审查原则。
a. 经审查，法院认为符合公示催告申请条件的，应立即受理并通知申请人；
b. 对不符合法定立案条件的，应当在7日内驳回申请；
c. 接受申请的法院没有管辖权的，应当告知申请人向有管辖权的人民法院申请。
②人民法院对决定受理公示催告的案件，选派审判员1人独任审判，但判决宣告票据无效的，应当组成合议庭进行审理。
（3）法院发出停止支付的通知
停止支付的通知，又叫止付通知，是指人民法院在决定受理公示催告申请后，向支付人发出的停止向任何持票人支付票面金额的法律文书。法院在受理公示催告程序后应当立即发出止付通知，是由票据的无因性决定的。
（4）发出公示催告的公告
人民法院公示催告的公告应当包含下列内容：
①公示催告申请人的姓名或者名称。
②票据的种类、票面金额、出票人、持票人、背书人以及申请公示催告的原因。
③利害关系人向法院申报权利的期间。最少不得少于60日。
④在公示催告期间转让票据权利，以及利害关系人不申报权利的法律后果。法院应当在公告中明确公示催告期间转让票据的行为无效，明确公示催告期间届满，利害关系人仍不申报权利将会导致除权判决的法律后果。
（5）利害关系人的权利申报
在申报权利的过程中应注意几方面问题：
①申报人必须是公示催告程序中的利害关系人，一般是指票据的实际占有人。
②利害关系人应当向发出公示催告公告的法院申报权利。
③利害关系人应当在法院指定的期间内申报权利。法院公告的期间一般不少于60日，利害关系人应该在这一期间内向法院申报权利。
④利害关系人应当出示票据，由法院查看票据，对票据进行形式审查。利害关系人出示的票据应当与申请公示催告的票据一致。
⑤利害关系人申报的权利能够成立的，应当裁定终结公示催告程序。
（6）除权判决
除权判决，是人民法院向社会宣告失票无效的判决。在公示催告期满后，没有利害关系人申报权利的，人民法院应当根据申请人的申请，作出宣告该票据不再具有法律效力的判决，即除权判决。