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一、名词解释

1． 民事判决和民事裁定

【答案】（1）两者的含义

①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。

②民事裁定，是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。

（2）两者的区别

①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理，判决则用于对实体问题的处理。

②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用，也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用，并且绝大多数在诉讼结束时适用。

③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天，不服判决的上诉期间为15天。

④形式要求不同。裁定既可用书面的形式，又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。

2． 既判力与形成力

【答案】（1）既判力，是指判决生效后即具有确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。

①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。

②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

（2）形成力，是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。

3． 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法，有债务人异议之诉和案外人异议之诉（即第三人异议之诉）之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外第三人就执行

标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

4． 诉讼中止

【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的，受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。

二、简答题

5． 如何界定合同履行地并据此来确定合同纠纷案件的管辖法院？

【答案】（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

（2）合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，在买卖合同中，主要是指合同标的物的交付地。

合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据《合同法》第62条的规定确定履行地，即“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”。

确定合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生分歧，并由此引发管辖权争议。《民事诉讼法》施行以来，最高人民法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释或批复。这些解释和批复所规定的合同履行地是:

①如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。

②买卖合同履行地按下列情况确定:

a. 当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地；当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。

b. 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。

c. 当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖。

③加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

④财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

⑤补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

⑥借款合同，以贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

⑦证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。

⑧名称与内容不一致的合同。当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以确定合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。

6． 简述民事诉讼第三人与共同诉讼人的区别。

【答案】（1）两者的含义

①共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。

②民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

（2）两者的区别

二者的区别主要包括:

①参加诉讼的时间不同。共同诉讼人一般都是一开始就参加诉讼或法院通知其参加诉讼；而第三人是诉讼开始后，以独立的实体权利或案件的处理结果将同他有法律上的利害关系的资格参加诉讼。

②参加诉讼的方式不同。共同诉讼人可以以起诉或应诉方式参加诉讼；而有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼，无独立请求权第三人是以申请或法院通知的方式参加诉讼。

③诉讼的请求不同。共同诉讼人的诉讼请求总是与原被告一方的诉讼请求相联系或同种类的；而第三人的诉讼请求与原被告的诉讼请求是不相关或独立的。

④诉讼标的不同。共同诉讼人在共同诉讼中争议的标的可能是同一的，也可能是同一种类的；而第三人参加诉讼，与本案的争议标的必须是同一的。

⑤民事法律关系不同。共同诉讼人与原被告一方有各自的民事法律关系；而第三人与原被告之间并不是都有各自的民事法律关系。

⑥诉讼的对象不同。共同诉讼人只能对一方提起诉讼；而第三人与原、被告的利益是不同的或者是对立的，他既可向原、被告一方提起诉讼，也可同时向原、被告提起诉讼。

⑦诉讼上的权利义务不同。共同诉讼人（无论必要的或非必要的共同诉讼）如不服一审判决均有上诉权，其中必要的共同诉讼人中只要一人上诉，对其他均有效；而第三人中法院判决无需其承担实体义务的无独立请求权的第三人则无上诉权，因为他对当事人之间的诉讼不存在利害关系，赋予他上诉权是毫无意义的。