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2018年安徽师范大学法学院802诉讼法学之民事诉讼法学考研核心题库

  摘要

一、名词解释题

1. 执行异议

【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人,为保护自己利益免受执行侵害,向人民法院提出执行异议,主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益,及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型,前者为积极的执行救济方法,后者为消极的执行救济方法。

2. 举证责任

【答案】民事诉讼中的证明责任,又称举证责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说,证明责任实质上是败诉的风险,哪一方当事人对要件事实负证明责任,哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。

3. 涉外财产保全

【答案】涉外民事诉讼财产保全,是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因,使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时,人民法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。涉外财产保全与国内民事诉讼的财产保全并不完全一致,它具有如下特点:①涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请,人民法院不依职权主动采取财产保全措施;而国内民事诉讼的财产保全在必要时,法院可以主动依职权采取保全措施。②对诉前财产保全的起诉期限规定较长。③人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担;而国内案件的财产保全,则不存在此问题。

4. 既判力与形成力

【答案】(1)既判力,是指判决生效后即具有确定力,分为形式上的确定力和实质上的确定力。

①形式上的确定力,是指在当事人放弃上诉,判决已经确定时,除非通过特别途径,否则是不能撤销或变更判决的。

②实质上的确定力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

(2)形成力,是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同,解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较,具有绝对效力,即不仅及于当事人,也及于一般第三人。

二、简答题

5. 简述质证制度在我国民事诉讼中的重要作用。

【答案】(1)质证制度的含义

质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下,对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。质证既是当事人、诉讼代理人之间相互审验对方提供的证据,又是帮助法庭鉴别、判断证据。

(2)质证在民事诉讼中具有重要作用。

①对当事人来说,它是维护自身合法权益的一种手段。当事人通过质证,一方面可以向法庭说明自己提供的证据是真实可靠的和这些证据所具有的证明力,另一方面可以向法庭揭露对方当事人提供的虚假的证据、违法取得的证据,或者说明对方提供的证据只有很弱的证明力。

②对于人民法院来说,它既是将证据材料转化为证据的一个必经环节,也是审查核实证据的法定方式。《民事诉讼法》第68条规定“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”。最高人民法院在《证据规定》第47条中进一步明确,未经庭审质证的证据,不能作为定案的根据。这些规定表明质证是人民法院审查核实证据的基础性程序。

6. 简述民事诉讼的证明标准。

【答案】(1)证明标准的概念

证明标准,是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后,一旦证据的证明力达到这一标准,待证事实的真实性就算己得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据; 反之,就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。

(2)我国民事诉讼的证明标准民事诉讼证明标准具体分为两个层次—高度盖然性和较高程度的盖然性。

①高度盖然性

高度盖然性,是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信,但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。高度盖然性的证明标准低于刑事诉讼的证明标准,高于盖然性占优的较高程度盖然性的证明标准。高度盖然性的证明要求适用于民事诉讼中对实体法事实证明的一般情形。

②较高程度的盖然性

较高程度的盖然性是指证明己达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大十不存在的可能性,该心证就满足了较高程度盖然性的要求。《证据规定》

第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证锯,但都没有足够的依据否定对

方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定实际上确立了高度盖然性的证明要求。也有学者认为,应当用“内心确信”,即审理案件的法官内心对待证事实的真伪形成了确信,来表述民事诉讼中的证明标准,高度盖然性只是达到内心确信的途径。只有少数例外情形,才能够适当降低证明要求,适用较高程度盖然性的标准。少数例外情形主要指对举证特别困难的案件事实,为缓和证明的难度才不得不适用较高程度的盖然性证明。此外,对那些程序法上的事实,也应采用较高程度盖然性的证明标准。

7. 简述鉴定人与专家辅助人的区别。

【答案】(1)两者的含义

①鉴定人是指运用专门的知识和技能,对案件中的专门性问题进行鉴别和判定,并接受法院的指派、委任或聘请的人。

②专家辅助人,是指由当事人聘请,帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题,协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。

(2)两者的区别

二者的区别在于:

①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的,一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同,虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定,但法院同意后,由双方当事人各自聘请专家辅助人。

②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见,鉴定人所作的鉴定意见是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明,或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。

8. 依据民诉法,期间之计算应当遵循哪些规则?

【答案】民事诉讼中的期间,是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。依据民诉法,期间的计算应当遵循计算规则和剔除规则。

(1)期间的计算:

期间以时、日、月、年计算。在实际计算时,遵循以下3项规则:

①期间开始的时和日,不计算在期间内。

②期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

③期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

(2)期间的剔除

期间的剔除,是指人民法院按照规定,不把期间进行中虽然用于某些必要事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。

我国《民事诉讼法》中除了“期间不包括在途时间”的规定外,无其他规定属于期间的剔除。但是,按照《审限规定》和《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》下列期间小计入审理、