题目：建设工程合同履约风险负担制度研究

建设工程合同履行过程具有高风险性。本文对建设工程合同履约风险负担制度进行
体系性研究，着重揭示建设工程合同履约风险负担制度区别于一般承揽合同履约风险负
担制度的特殊性，最终着眼如何完善我国建设工程合同履约风险负担制度。
基于此研究思路，本文分六章展开研究：
第一章为本文研究起点。文章的写作缘于对建设工程合同履约风险负担特殊性的思
考。建设工程合同的传统规范模式一般采承揽合同吸收规范模式，其履约风险负担制度，
一般仅指不可抗力致履行不能风险负担制度，为承揽合同履约风险负担制度所涵括，其
风险负担规则，采承揽人承担标的物交付前意外毁损灭失的履约风险（价金风险、给付
风险），所有人承担材料毁损灭失风险。从国际上和发达国家建设工程实践发展趋势来
看，建设工程合同风险负担制度，与一般承揽合同风险负担制度越来越呈现差异性，换
言之，建筑物和材料交付前的毁损灭失风险、不可抗力致履行迟延风险，越来越呈现由
发包方（业主）承担风险的趋势；情事变更原则在建设工程合同领域普遍适用，并呈现
特殊性；履约风险分配条款的存在具有普遍性。从整体上看，国外学界和我国台湾地区
已经广泛关注到建设工程合同履约风险负担有别于承揽合同的特殊性，并在相当程度上
研究了建设工程合同履约风险负担的特殊性和规则合理配置问题。
第二章研究了建设工程合同履约风险负担制度的历史嬗变和理论发展。一定程度而
言，不可抗力履约风险负担规则的发展，是向罗马法回归。罗马法上建筑物毁损灭失不
可抗力风险由发包人承担。罗马法建筑物交付前毁损灭失风险分配特殊规则的形成，得
益于其建立在具体案例分析基础之上。在以法典为表现形式的近代民法，立法者对承揽
合同着眼之规范对象，是手工业者动产之加工或改造，所以近代建设工程合同不可抗力
负担规则一般受动产交付主义规则调整。到了现代，由于建设工程实践的迅猛发展和建
筑业在国民经济中的重要地位，突破承揽合同规范对包括风险负担制度在内的建设工程
合同制度作特殊调整的需要，引发学者关注，在制定法向特殊调整转变之前，标准建设
工程合同积极作出回应。不可抗力风险一般由发包方负担，情事变更原则在建设工程合
同领域广泛适用。20 世纪以来建设工程合同履约风险负担理论的发展，与建设工程合同
履约风险负担制度呈现由承包方承担履约风险向发包方承担的发展趋势相一致。
第三章围绕建设工程合同不可抗力风险负担制度展开。建设工程合同履约期限较
长，履约过程具有受不可抗力影响的高风险性，明确界定不可抗力内涵与外延是适用不可抗力风险负担规则的前提条件。本文在此问题上借鉴了FIDIC 红皮书不可抗力条款的
规定。基于标准建设工程合同文本的规范性、示范性，以及降低发包方履约成本的需要，
本章认为，以工程保险为制度支撑，应确立不可抗力履约风险由发包方承担的不可抗力
负担规则。履约风险保险，以建筑工程一切险为主要表现形式，主要承保建设工程合同
履行过程中工程、材料、设备等意外物质损失，以及与物质损失密切相关的履行迟延损
失风险等，是发包方分散履约风险的重要手段。
第四章主要研究了情事变更原则在建设工程合同履约风险分配中的适用。在建设工
程合同履约过程中，异常工地状况、物价变动、不可抗力引发的情事变更等较为常见。
情事变更原则适用建设工程合同的法律要件有三个，包括作为建设工程合同基础的情事
发生重大变更；合同履行过程中发生的情事变更不为合同订立时所预见；情事变更的发
生不可归责于当事人。就情事变更原则适用建设工程合同的法律效果而言，变更合同内
容为第一次效力；解除或终止合同为第二次效力。情事变更原则的适用应注意尽量维持
原建设工程合同基本法律关系，使其能继续存在，只有当通过合同变更仍然不能排除双
方经济利益显著不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。本章还专门探
讨了异常工地状况出现时情事变更原则的适用，以及固定价格合同与物价调整条款不能
排除情事变更原则适用的问题。
第五章专门探讨了建设工程合同履约风险的约定分配，以及格式条款规范的适用。
建设工程合同分配履约风险的约定方式主要包括，通过建设工程合同风险分配条款分配
履约风险，以及通过对建设工程合同形式的选择分配履约风险，后一种方式又包括通过
对建设工程合同计价模式的选择、通过对建设工程合同给付方式的选择、通过对标准建
设工程合同文本的选择分配履约风险。格式条款规制规范一般适用于建设工程合同，但
将标准建设工程合同一般条款全面订入建设工程合同时，由于标准建设工程合同经过长
期的、阶段性的修改、完善，其在一定程度上取得了类似“商业习惯”，甚至“准制定
法”的地位，这些一般条款不属于格式条款。
第六章分析了我国建设工程合同履约风险负担制度的发展现状与不足，尝试通过合
同法与标准建设工程合同相结合的路径，完善我国建设工程合同履约风险负担制度。应
当在立法上确立由发包方承担风险的不可抗力负担规则，明确情事变更原则在适用范围
上，不仅适用于包括不可抗力造成的客观情事变更情形，也适用于主观情事变更情形；
在主观不可预见性上，不仅适用于没有预见到情事变更发生的主观状态，也包括虽然预
见到情事变更发生，但没有预见到变更的剧烈程度的主观状态。根据建筑工程一切险实践中纠纷频发的现状，应当通过立法确定建筑工程一切险的一般保险范围、保险期间等
基本范畴，并通过发布标准建设工程保险合同的形式，对建设工程保险实践予以引导。