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参考答案

中国政法大学

2004攻读硕士学位入学考试试题及答案

招考专业：国际法学

考试科目：国际私法、国际经济法

第一部分：国际私法

一、名词解释

1．applicable law:即准据法，指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法；准据法必须是经冲突规范所指引的实体法；准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体案件才能确定；准据法是具体的实体法规范或法律文件，而不是笼统的法律制度或法律体系。

2．preliminary question:即先决问题又称附带问题，指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”。先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

3．法律规避：又称欺诈设立连接点，指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。从行为主体上讲，法律规避是当事人自己的行为造成的。从主观上讲，法律规避是当事人有目的的、有意思造成的。从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。从行为方式上讲，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的的。从行为结果上看，当事人的规避行为已经完成。

二、论述题

1．如何看待统一实体规范和冲突规范在国际私法中的地位和作用。

答：（1）统一实体规范的地位作用

①统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。统一实体规范包括有关国家间制定的国际条约和国家承认、允许的当事人选用的国际惯例。

②统一实体规范可以避免法律冲突，可以更迅速、更准确、更直接地确定当事人的权利义务。从19世纪以来，在国际贸易方面出现了许多有关的国际公约和国际惯例。它们在调整涉外民事关系中，为消除法律冲突、解决法律适用起着十分重要的作用。

③统一冲突规范调整涉外民商事关系也有一定局限性，其表现在：统一实体规范运用仅限制在缔约国之间，非缔约国的当事人不受其约束；有些公约适用于某一法律关系的某个方面，而在这种法律关系的其他方面，仍必须利用冲突规范来调整；有些公约允许缔约国当事人排除适用，国际惯例则必须在当事人选择后才能得到适用。

（2）冲突规范的地位作用

①冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应使用何种法律的规范。

②利用冲突规范进行间接调整是国际私法中最重要的调整方法。由于国家关系的发展，虽然出现一些调整国际民商事法律关系的国际条约，但是由于条约的局限性，冲突规范在调整国际民商事关系中仍然起着重要作用。只要世界上还有国家存在，只要各个国家的法律还没有完全统一，就还需要利用冲突规范来调整涉外民商事法律关系。