2016年华北电力大学(保定)法政系611法学综合一之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 立法过程与立法程序
【答案】（1）二者的含义
立法过程是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段，都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。
（2）二者的区别①立法过程这一概念，强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念，强调立法运作的规则性和严肃性，强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。
2． 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
3． 法律现象与法律事实
【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象，一般认为，凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。
法律事实，是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。
4． 行政法规与行政法
【答案】（1）行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修
改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。
（2）行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。
（3）行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。
（4）行政法规是法的渊源范畴，行政法是部门法范畴。
二、简答题
5． 如何鉴定良法与恶法?
【答案】在法律界长久以来一直有良法和恶法的争论。自然法学派和分析法学派曾对良法和恶法的性质进行了界定。
（1）自然法学派认为恶法非法，将法与道德联系在一起。美国法学家富勒将法律的道德准则分为“内在的道德”与“外在的道德”。著名思想家罗尔斯认为“正义”可以分为“实质正义”与“形式正义”。著名法学家德沃金认为法律概念不仅包括法律规则，而且包括法律原则，而这些原则实际上就是道德原则。
新自然法学派的良法思想已超越了古典自然法学家们的良法范畴，他们之间的主要区别在于: ①古典自然法学派的良法理论主要体现为一种公平、正义、自由的立法理念，着眼于对封建法制的理论批判; 新自然法学派的良法理论更加关注现实的法制生活，着眼于对现实法律的批判性思考。
②新自然法学派的良法理论除了承认内容（实体）上的良法外，还认为良法应该有程序上的特定内涵，从而把良法标准的内容和形式特征进行了一定程度的揭示。
（2）分析法学派则认为法与道德没有必然的联系，他们主张恶法亦法。作为分析法学派代表人物的奥斯丁的法律命令说提出“法的存在是一回事，它的优劣是另一回事”，否认法律与道德之间的必然联系，强调恶法亦法。以哈特为代表的新分析法学派，承认了“最低限度的自然法”，尽管有向自然法学说靠拢的特征，但法与道德的关系仍被表述为“二者无必然联系”。
（3）在关于什么是良法和恶法的问题上，仍然没有确定的标准进行评判。一般认为符合下列标准的法律即为良法，反之则为恶法。
良法，又称善法，是一个广泛且不断发展的概念。良法的标准是根据法的应然（理想状态的法）所设计的原则体系，是任何法律成为良法应当符合的条件，包括实质良善性与形式良善性两个不可分割的方面。
①就实质标准而言，亚里士多德认为，首先制定得良好的法律应当是符合正义的法律，而正义的法律应当是为了公共利益而非为了某一阶级（或个人）的利益; 其次应该是体现人们所珍爱的道德价值（对古希腊人而言就是自由）; 再次应该能够维护合理的城邦制于久远。
②就形式标准而言，亚氏认为良好的法律应该具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。良法的标准不仅仅是法律所应该体现的某种伦理道德价值，它至少应该包括“价值标准”、“形式标准”与“程序标准”三个方面:
a. 就“价值标准”而言，“正义”是良法的首要价值标准，“秩序”是良法的基本价值标准，“效率”是良法的重要价值标准。
b. 除具有价值标准还有形式标准，即法的形式合理性，良法的形式合理性原则主要体现在:法律的确定性原则、平等原则、国情原则、人权原则、无矛盾性原则和相对自治原则. 法律体系的完整性，表现在法律体系的统一性、发展性、完备性和内在协调性。
c. 良法的程序标准有:立法程序的正当性与合理性，行政程序的正当性与合理性，司法程序的正当性与合理性，法律监督程序的正当性与合理性。
6． 法是如何保护人权的?
【答案】（1）从人权的国内法保护方面看
人权的国内法保护仍然是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个力一面。
①人权的宪政保障
确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。所谓宪政，简单地说，就是以宪法确认和保障人权，约束和限制公共权力。在这两方面中，第一方面处于核心的、主导的地位。正是为了保障人权，才需要约束和限制公共权力。以宪法的形式确认和保障人权，是近现代民主、宪政、法治的显著特征。
人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位，这是由宪法的地位所决定的。
②人权的立法保护
人权的立法保护包括两方面的内容:
a. 实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态（应有权利）到实然状态（法定权利）的转变。只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。
b. 程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、力一式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。
③人权的行政保护
按照民主政治的内在逻辑，政府（行政机关）成立的目的是为了保护社会成员的利益和权利，当然包括更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在两个方面:
a. 政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。 b. 政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。
④人权的司法救济
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