2016年华侨大学法学院(泉州校区)820刑法学与民法学之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 诉讼时效的中断
【答案】诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,因法定事由的发生致使己经进行的诉讼时效期间全部归于无效,诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效中断与中止都是阻却时效完成的障碍,但时效中止为暂时性的障碍,而时效中断则为根本性障碍,故时效中断后,时效期间重新开始进行。
2. 法人清算
【答案】企业法人解散后应成立清算组织,进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生,有以下类型:①由法律规定的人选组成清算组织; ②由董事或者股东大会确定的人选组成清算组织; ③由主管机关确定的人选组成清算组织; ④由法院指定的人选组成清算组织。
3. 公序良俗原则
【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常,违反禁止性规定的,即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽,除包括涉及公共秩序的现行法律规范外,还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,故意违背应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。
4. 添附
【答案】添附是指数个不同所有人的物结合成一物(合成物、混合物),或者由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。添附一般是附合、混合的通称,广义的添附还包括加工在内。这三者都是动产所有权的取得方法,在法律效果上有共同点。基于添附的事实而产生的所有权归属问题,有这样几种解决途径,即:恢复原状,各归其主; 维持现状,使原物的各所有人形成共有关系; 维持现状,使因添附而形成之物归某一人所有。
5. 连带之债
【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行
全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。
6. 民法学与民法典
【答案】民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范,它由国家立法机关制定和颁布,通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容,属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类,民法典属于一般法,专门针对某个方面制定的民事单行法,为特别法。
民法学是以民法为研究对象的科学,是法学中的一门分支学科。这里的民法既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范,也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范,以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。
形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。
二、简答题
7. 简述附随义务的内容与效力。
【答案】附随义务,是以诚实信用原则为依据,根据债的性质、目的和交易习惯,随着债的关系的发展逐渐产生的。
(1)附随义务的内容
附随义务是在债的关系的发展过程中发生的各种义务,根据义务产生的时间不同,可以表现为先契约义务,或表现为债的履行过程中的附随义务或者后契约义务。具体为照顾义务、通知义务、保护义务、协助义务、保密义务、注意义务、告知义务等。
(2)附随义务的效力
附随义务是单向的,不具有对等性,在承担附随义务的同时,不享有相应的附随权利,即不能请求支付报酬。附随义务不履行,不能解除合同。
8. 简述物权变动的模式。
【答案】物权变动的模式主要包括:
(1)基于民事行为引起的物权变动
物权变动的原因虽多,但最重要的是民事行为。因此,基于民事行为产生的物权变动,历来是民法法系各国民法调整的重点。对于基于民事行为的物权变动,各国民法采取不同的调整方式,学理上归纳为三种立法例:
①采意思主义立法例。该立法例以《法国民法典》为代表,它认为物权的变动是债权合同的效果,在债权合同之外,小认为有直接引起物权变动的其他合同存在,而交付和登记不过是对抗第三人的要件而己。
②采形式主义立法例。又称作物权形式主义,该立法例以《德国民法典》为代表。它认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权和债务,而物权变动的效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。
③折中主义立法例。a. 对意思主义立法例的折中:物权变动除需债权合意之外,尚以物权公示为要件,不承认独立的物权行为,此立法例以西班牙民法为代表。b. 对形式主义立法例的折中:此立法例认可物权行为的独立性,但不认可其无因性,此立法例以瑞十民法和奥地利民法为代表。
④我国《物权法》的体例。根据我国《物权法》的规定,物权因民事行为而发生变动时,除了当事人之间须有债权合意外,仅须另外践行登记或者交付,即能发生物权变动的效力。
(2)非基于民事行为引起的物权变动
非基于民事行为引起的物权变动,主要有:
①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。
③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。 ④在法院的强制执行程序中,在取得法院发出的权利移转证书时,即取得物权。
9. 简述债权让与的条件及效力。
【答案】(1)债权让与的概念
债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人,第三人称为受让人。
(2)债权让与的条件
①需存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权,具有处分该债权的权限。 ②被让与的债权须具有可让与性。债权让与得以成为现实,债权具有让与性是必要条件。基于社会政策和保护社会公共秩序的需要,债权的让与范围也应受到一定的限制。《合同法》第79条明确规定了以下三类债权不得转让:
a. 根据合同性质不得让与的债权;
b. 按照当事人的约定不得让与的债权;
c. 依照法律规定小得让与的债权。
③让与人与受让人须就债权的让与意思表示达成一致。依据((合同法》第二章关于合同订立的规定以及《民法通则》关于意思表示和民事行为的规定,债权让与合同的成立,须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。
(3)债权让与的效力
①债权让与合同的生效。债权实际上发生让与,需要成立的债权让与合同生效。
②债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果。债权让与合同的生效,在让与人和受让人之间形成如下法律后果:
a. 法律地位的取代。债权让与合同生效后,在债权全部让与场合,该债权即由原债权人(让与人)转移于受让人,让与人脱离原债的关系,受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。但在债权部分让与时,让与人和受让人共同享有债权。
b. 从权利随之移转。主债权发生转移时,其从权利原则上应随之一同转移,但该从权利专属