2016年西南大学法学院857综合课二之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、论述题
1． 试论守法的依据。
【答案】守法的依据主要包括以下六个方面:
（1）守法是法的要求
守法是法的要求，这是守法的法的根据。人们之所以守法是因为法要求这样，守法是法所规定的义务，换言之，守法是公民的法律义务。法一旦公布实施，公民就有服从它的法律义务，这是无可选择的，否则，就要承担相应的法律责任，并受到相应的法律制裁。
（2）守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。守法也就意味着利益的满足。人们之间的契约关系是建立在自愿、合意的基础之上的法律关系，讲求信用往往被规定为契约履行的准则。因此，人们基于信用的要求，往往能自觉地履行契约，遵守法律。
（3）守法是由于惧怕法律的制裁
法有国家强制力保证实施，这是法的基本特征之一。制裁是强制力的具体实现，法是由制裁支持的。在一个法律秩序正常的社会，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁，因此，惧怕法律的制裁也就成了人们守法的原因之一。
（4）守法是出于社会的压力
社会是由无数互相连锁的行为模式组成的，不遵从某些行为方式，不仅会使依赖它们的其他人失望，而且会在某种程度上瓦解社会的组织，这种内在的依赖关系产生了使人守法的强大压力。守法的压力与社会机制是密切关联的，如果一种社会分配制度、社会合作机制是良胜，那么遵守法律、履行义务的这种社会压力就会是有效的，反之则形成不了这种社会压力。
（5）守法是出于心理上的惯性
守法是出于心理上的惯性，心理上的惯性问题涉及法是否符合人的习惯以及民族与社会的习惯的问题。如果一项法律符合人的习惯以及民族和社会的习惯，那么，它就可能会比那些不符合这些习惯的法得到更好的遵守。
（6）守法是道德的要求
守法是道德的要求是解释人们为什么应当守法的根据和理由，即人们有无守法的道德义务。应当肯定和强调守法的道德义务的存在，这不仅是对人们的道德要求，也是对法的道德要求。
2． “正义只有通过良好的法律才能实现”，这是为什么?
【答案】“正义只有通过良好的法律才能实现”，这是因为法是或应当是实现正义的手段，法律最重要的价值在于实现正义。从正义的不同面向来看，法律对四个方面的正义有促进作用。
（1）法促进和保障分配正义
①人类社会迄今实行过五种分配制度:无差别分配的原则、按照优点分配的原则、按照劳动分配的原则、按照需要分配的原则和按照身份分配的原则。我国实行的是一种以按劳分配原则为主体的混合分配制度。
②法在实现分配正义方面的作用，主要表现为:把指导分配的正义原则法律化、制度化并具体化为权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性地、公正地分配。
（2）法促进和保障诉讼正义
在现代社会，为了保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的规则和程序主要有:
①司法独立。司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受组织和仟何长官干涉的自由; 法官在其仟期内行使权力时，不应有不利于他的调动。
②回避制度。任何人不应审理与自己有利害关系的案件，法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。
③审判公开。案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督，但不受舆论所左右。
④权利平等。当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双方均应得到有关程序的公平通告，并有公平的机会去出示证据，进行抗辩。
⑤合乎情理。判决的内容应当有事实根据和法律依据，并为公认的正义观所支持。
⑥案件的审理应当及时高效，不得延误。
⑦应有上诉和申诉制度。允许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位，由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。
⑧律师自由。律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助。
（3）法促进和保障社会正义
①社会正义是指社会体制的正义，或社会基本结构的正义。社会基本结构的正义包括两个层面:a. 社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; b. 社会利益冲突之解决上的正义。
②法律对于社会正义具有重要的作用
a. 以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担，提高它的确定性与规范性程度，以防止权力对资源的垄断，防止权力对负担的无理分配。
b. 以法律保障公民公平地参与竞争的社会环境。
c. 为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障，特别是保障公民平等地享有教育资源的权利; 为各种处于社会劣势地位的公民提供必要的杜会保障，以使他们能过有尊严的生活。
（4）法促进和保障国际正义
①促进国家之间的平等相处，废除不人道的殖民主义。
②为不同国际社会主体间的交往提供了正当程序，这不仅产生程序正义，而且通过这一正当
程序产生了更多的实质正义。
③促进和平解决国际纠纷。
④对国际自然资源的合理分配和为弱化因发展的不均衡所产生的不正义提供了规范保障。 ⑤制止国际犯罪行为。
3． 所有制结构对社会主义法的决定作用表现在哪些方面?
【答案】所有制结构与法的关系具体而集中地体现了经济基础与上层建筑之间的关系。社会主义初级阶段的所有制结构决定了当代中国法的特点，这主要表现在:
（1）公有制的主体地位决定了社会主义法的产生及稳固发展。
形式多样的公有制和以这种公有制为主导的多种所有制形式，才能适合社会主义初级阶段经济和社会发展的需要，才能真正有助于巩固社会主义制度。
（2）公有制决定了法律制度的基本内容及价值指向。
社会主义法反映公有制的经济和社会要求，即它反映和表达作为生产资料所有者的劳动人民的意志和利益。公有制在决定人的经济和社会地位，也决定着社会价值体系的性质及社会意识的内容，由此影响着人们的法律意识、法律调整的价值目标等。
（3）各种所有制经济共同发展所带来的多样化的利益关系及多元化的价值观体系，使社会主义法所表达的意志和利益更具复杂性并呈现“不纯粹性”。
多元利益和价值的共存与相互协调，会对中国法治建设的发展产生深远影响，可以更充分地显示出公有制的优越性和生命力，形成经济权力关系的相互制约，同时促进政治民主，限制政治权力的任意性，有利于促成法律在社会生活中的至上权威。
（4）所有制在部门、地区之间的差别影响到社会主义法律体系的结构特点。
法律须考虑到所有制结构发展的特点，在保障中央立法统一，坚持原则性的前提下，充分发挥地方立法、部门立法在促进经济发展方面的积极性。要实现中央与地方、部门与整体在立法和法的实现领域的协调，充分发挥双方的积极因素。这样才有利于多元所有制的发展。
（5）所有制结构的决定性，并不否认人的积极活动对法律调整水平的影响，也不排斥社会其他因素对法的J 胜质、内容、形式等的影响。
人的实践活动推动着社会的变动，人总是自己创造着自己的历史，历史的规律性、必然性总是通过人的活动展现出来的。
4． 论法律的类推适用。
【答案】类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。
（1）这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础，而不是以法律的明文规定为依据的。也正因为如此，在某些情况下，出于对其他更为优越的原则的考虑，应当拒绝适用这一推理方法。在刑事司法领域，一般是禁止类推的。
（2）我国实践中的做法