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一、简答题

1． 如何理解正当程序

【答案】有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。今天关于重视法律程序的话语语义并非笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。

（1）正当程序的构成要件主要包括:①程序的分化; ②对立面的设置; ③程序中立; ④自由平等且实质性的参与; ⑤理性对话和交涉; ⑥信息充分和对等; ⑦公开; ⑧及时和终结性。

（2）正当程序的价值

正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。

①工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。

②其内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。

2． 试述马克思主义法学与古典自然法学派关于法的本质的观点。

【答案】（1）马克思主义法学关于法的本质的观点

①法的本质。马克思主义创始人对法学的主要贡献在于从辩证唯物主义和历史唯物主义出发，科学地揭示了法的本质及其发展规律。马克思主义法学认为法的本质是统治阶级意志的体现。

②法是统治阶级意志的体现，主要表现在以下几个方面:

a. 法是“意志”的体现

“意志”是指为达到某种目的（如满足一种要求，获得某种利益）而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。

b. 法是“统治”阶级意志的反映

“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此，“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”。

c. 法是统治“阶级”的意志的反映法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。统治阶级的共同意志由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。

d. 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

“奉为法律”，就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化、物化为法律

规定。

（2）古典自然法学派关于发的本质的观点

古典自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。资产阶级启蒙思想家们对此存在两种观点，大多数人认为法是人类理性的产物。他们把法划分为自然法和制定法（也称成文法）。自然法先十人类而存在，而制定法是国家建立以后制定的，后者必须服从前者，必须体现和反映人性的要求。卢梭的观点与此不同，他把法的本质归结为“公意的体现”，这种观点在法国《人权宣言》中得到肯定和体现:“法律是公众意识的体现”。

3． 结合我国的法律传统和现实，谈谈你对正当法律程序的工具性价值和内在独立价值的理解

【答案】正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种下具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。

在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下:

（1）促进实体目标的实现

这包含三层意思:①这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配; 行政决定对行政相对人意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进; 司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、对正义的实现等。②以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标实现的促进是最大程度的。③正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。

（2）增进效益和福利

一个能够保证充分参与、对等、中立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制态意的同时提供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下将“错误耗费”降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率和效益的。同时，在经由正当程序产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。

（3）限制权力悠意以保障权利

正当程序内在地具有通过分权限制权力悠意的特性:对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构; 程序的公开、理性、当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，构成对决定者或程序指挥者进行制约的力量。程序对权力态意的限制并不以对自由选择的排斥为代价，相反，正当程序既限制态意又不排斥理性自由选择，在保障参与性程序权利实现的同时也使实体权利实现获得最大可

能，因应了现代法治控制权力、保障权利的需求，也是程序控权在当代己成实体控权模式之外一种重要模式的缘由。

（4）保证决定的正当化

正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受性，获得普遍的确信和承认。在正当程序得以实施的前提下，程序确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括:一方面使蒙受不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，这不是来自决定内容的“正确”或“没有错误”等实体性理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性中产生出来的; 另一方面过程本身的直观公正对社会整休也产生正当化效果，即所谓“看得见的正义”之意。不仅如此，一个充分参与、理性交涉、公开论辩的程序，一个各方主张或异议都得到充分表达、相互竞争的多种价值或利益都得到综合考虑和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不满、缩小事后怀疑和抗议的余地、减少决定者事后被诉追的风险，进而获得由程序正当化带来的决定或选择的正当化。这种由过程的正当证明结果的正当是法治的合理性所在。

（5）对尊严的尊重

这是正当程序内在的独立价值，是其离开结果甚至离开对结果的正当性证成的独立价值。人的尊严一般可理解为独立、自主、平等和对私域的尊重，尽管程序在促成实体目标及其正当化方面也体现了对人的这种尊严的尊重，但作为独立价值，这里所强调的是离开关于结果的判断，正当程序自身所内蕴的对于人的尊严的尊重:对立面的设置、角色的分化和独立、理性论辩的程序安排以及基于论辩交涉的决定权分散，是对人独立自主地位的承认和确证; 利益受决定影响的程序参加者平等地参与决定制作过程，实质性地影响决定，是人作为自主、负责的理性和道德主体被尊严对待的制度性表达; 中立的决定者、平等的发言机会、对等的信息武装，是对程序参加者拥有平等人格和尊严的承认和尊重; 程序的公开和信息的充分，是不将人视作可随意处置的客体，而将之视为可自主地根据信息进行理性判断和预期的自治主体的制度装置; 同样，因为对个人私生活选择、私德空间、私生活安宁和私人信息的尊重，才有了公开原则的例外，以及对公权行使者职业操守的特殊要求。正当程序对尊严的尊重是正当程序内在道德性的根据。

4． 法的目的价值。

【答案】法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是整个法的价值体系的基础，目的价值最集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。任何法律制度的目的价值都具有以下两方面的重要特征:

（1）法的目的价值的多元性。凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值。法的目的价值的多元性，是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的。由于现代社会在此种多样性方面大大超过了古代社会，因而，法的目的价值的多元性在现代法律制度中也就更显突出。对于法的目的价值的多元性，不可能将其详尽无遗的罗列，而应特别选取其中比较重要的目的价值加以分析考察。