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2016年浙江理工大学法政学院959法学综合之《法理学》考研内部复习题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法学

【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2. 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

3. 法的汇编

【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。

二、简答题

4. 法律体系与法制体系的关系如何?

【答案】法律体系与法制体系的关系主要表现为:

(1)二者的含义不同:法制体系,有时也称法制系统,它同法律体系虽只一字之差,但含义不同。法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体,而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。

(2)二者的体系不同:法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成一个纵向的法制运转体系。

(3)二者的着重点不同:法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成,而法制体系

则除静态的法律规范之外,更着重说明的是呈动态的法制运转机制。

(4)二者的相互关系:法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系之中。

5. 法律推理中的形式推理。

【答案】形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下,并非都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。其主要包括三种:

(1)演绎推理,是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。

(2)归纳推理,是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时,手边没有合适的法律规则和原则供适用,而从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则,那么,他就按先例处理了本案。这就是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用。这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄。其优点则是对案件的处理体现了同事同处的司法公正原则,缺点是技术难度较大,掌握不好就会造成法律的僵化。

(3)类比推理,在法学上也被称为类推适用和比照适用,是指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础,而不是以法律的明文规定为依据的。类比推理具有以下特点:

①寻找相似性。类比的关键是两个对象之间的相似性。寻找相似性的基本方法是比较。通过比较两个对象,经过理性分析,从而得出结论。

②类比推理需要想象和猜测。想象、猜测与逻辑和经验三者同为法律生命的源泉,科学研究离不开想象,法律职业者的工作需要更大的想象空间。任何推理,包括类比推理,都不可能是严格的逻辑推理,严格的逻辑推理大概只存在于有关逻辑理论的著述之中。

③其结论是或然的,根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种,并不是惟一正确的结论。

6. 当代中国法的主要渊源。

【答案】当代中国法的主要渊源包括:

(1)当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。

(2)当代中国法的正式渊源

①宪法

宪法是我国治国安邦的总章程,不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果,而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威,保障宪法的实施,是全国人民共同的神圣职责。

②法律

法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度,也是从狭义的角度来理解法律的含义的。

③行政法规

行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两力面的社会关系,其法律地位仅次于宪法和法律。

④地方性法规

按宪法规定的权限,地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

⑤自治法规

我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策,也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定,我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治,设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外,还有权在法定范围内行使自治权,包括有权依据当地特点制定统称为自冶法规的自治条例与单行条例,但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规小能同宪法、法律、行政法规相抵触,只能在该自治地方有效。

⑥经济特区的经济法规

设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策,是为了发展对外经济贸易,特别是利用外资和先进技术。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触,否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时,特区则按其经济法规办事。

⑦特别行政区的法律、法规

我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触,必须符合“一国两制”的精神,也只能在特别行政区有效。

⑧国际条约与协定

此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力,属于当代中国法的渊源之一。

(3)当代中国法的非正式渊源

①习惯

人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可,谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法(制定法),但在特殊情况下,也认可个别习惯。