2017年江西财经大学法学院812商法、知识产权法之知识产权法考研题库
● 摘要
一、论述题
1． 我国关于计算机软件保护的主要内容。
【答案】（1）概念
计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（2）立法保护
我国于1990年9月颁布了《著作权法》，明确规定了计算机软件作为著作权保护的对象，并自1991年6月1日起实施，义在1991年颁布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权的具体保护方法。将计算机软件纳入著作权的保护范畴是有它的合理性的，因为计算机程序和传统的文字作品很相像。计算机软件属于《著作权法》保护的作品之一。虽然计算机软件是一种作品，但由于其特殊性，国务院专门制定了《计算机软件保护条例》对其进行保护。如一般作品的创作者称作者，而计算机软件的创作者称开发者; 一般作品的登记实行自愿原则，而计算机软件的登记实行强制原则; 法律对一般作品著作权的限制与对计算机软件著作权的限制有许多差异等。上述法律、法规的颁布实施，确立了我国以版权法为主保护计算机软件的体系。
（3）具体保护内容
①保护范围以版权法保护计算机软件
我国计算机软件保护条例在划定软件保护范围时明文规定计算机程序及其文档都是著作权保护的对象。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本视为同一作品。文档则包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。同时规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。我国对软件的保护范围和美国法律对软件范围的规定基本一致，甚至还要广止匕
②权利内容
在软件著作权人所享权利的内容上，美国法律规定软件著作权人享有复制权、演绎权、发表权、转让权、传播权、表演权、展示权等，我国软件著作权人除享有以上财产权利之外，还享有软件开发者的身份权，即表明开发者身份的权利以及在软件署名的权利。这种差异主要是英美法系国家在立法观念上认为著作权是个人财产，和个人所拥有的土地、房屋、汽车等则产没有什么不同，故在美国法律中没有规定软件著作权人的身份权和软件的不可侵犯的人身权。我国在传统中尊重软件著作权人的精神权利。在对软件著作权人的权利限制上，我国有关软件的法规除规定
精神权利不受限制外，限制范围与美国法也大致相同。
③保护期
在著作权的取得上，我国软件立法采取各国统一的登记制。在保护期限上我国把软件著作权的保护期定为25年，可申请续展25年，但最长不超过50年，这不同于著作权的一般客体的保护期为作者终生及死亡后50年的规定，其原因主要是考虑到软件寿命短的特点。美国法则把软件保护期定为作者终生加死后50年，作者难以确定的，自发表之日起75年，发表日无法确定的，自创作完成之日起100年。显然，美国的立法者出于给予软件著作权更长的保护期的动机，愿望无疑是好的，但不适合软件自身的特点，相比较而言，我国软件立法的保护期更具可行性。
④侵权救济
在侵权与救济方面我国软件法虽然也列举了侵犯软件著作权人的种种表现形式，在救济上也规定了分别小同情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任及没收非法所得、罚款等行政处罚，以至于对侵权情节严重构成犯罪的，追究刑事责任（我国已制定了这力一面的法律），但比较美国法的侵权救济，美国法的确有其独到之处和很强的可操作性。如法院判决败诉方支付胜诉方的全部诉讼费用和律师费，刑事处罚可以判处2500美元至5万美元罚金或一至二年监禁，或者二者并罚等，无疑可供我国立法者予以借鉴和参考。
由此可见，我国的计算机软件保护立法是在借鉴外国立法的成功经验上发展起来的，是充分考虑到中国乃至世界各国的软件著作权的利益的。
2． 你认为我国立法是否应认可平行进口? 为什么?
【答案】（1）观点
根据我国关于平行进口的立法规定和判例，并考虑我国目前的经济发展水平和贸易态势，我国应只承认商标权的国内用尽，暂不宜承认平行进口。
（2）原因
商标权的用尽和平行进口紧密联系。平行进口，又称“灰色市场”，是指在国外生产的带有本国商标的商品，未经本国商标权人同意而输入本国的行为。商标的平行进口是经济全球化发展不平衡所带来的问题。按照经济学的观点，商品总是从低价位国家向高价位国家流动。只要存在价格差异，灰色产品就会有市场。但如果允许灰色市场或平行进日，可能会造成国内市场的混乱和生产厂商以及商标被独家许可方的重大损失。如国外质次价廉的合法产品大量流向产品质优价高的国家，就会冲击该国的市场，使商标权人遭受重大损失。另外，由于各国的营销方式和广告投入不同，同一商标在不同国家的声誉也会有很大差别。如果允许平行进口，平行进口商会无偿利用商标所有人在该国的宣传投入和其创建的该商标的声誉，这显然是不公平的。
3． 试结合目前由于INTERNET 网络发展所产生的与计算机软件有关的新的法律问题，论述如何进一步完善我国对计算机软件的法律保护体系。
【答案】（1）我国保护现状
我国知识产权的立法虽晚，但发展很快，只用了几年时间便走过了发达国家几十年的路，现
已建立起一个较完整的知识产权保护体系。
1991年，我国颁布了《著作权法》和《计算机软件保护条例》; 1992年，我国加入《伯尔尼公约》并颁布了《实施国际著作权公约的规定》; 1994年，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》; 1995年7月，国务院颁布了《知识产权海关保护条例》。上述法律、法规的颁布实施，确立了我国以版权法为主保护计算机软件的体系。
（2）版权法保护计算机软件的弊端
①版权法只保护软件的表现形式，而不保护软件的构思，而软件中的构思技巧和技术方案是软件中最有价值的部分。他人可以根据软件著作权人的构思开发出不同形式的软件，而这对软件开发者是极不公平的。
②版权法从不禁止他人实施版权作品。由于i}一算机软件与其他版权作品有本质的区别，对软件著作权人来说，禁止他人实施其软件，是非常重要的，而版权法禁止未经软件著作权人同意而复制、展不、发行、修改、翻译、注释其软件，而不禁止他人实施其计算机软件，这对软件开发者、经营者是不公平的。
（3）完善建议
随着计算机浪潮在世界范围的掀起，一个保护计算机软件多元化、多层次的法律保护体系必将形成，而对计算机软件的著作权保护也必将更加完善。在我国除了以版权法保护计算机软件外，还可以以专利法、反不正当竞争法保护计算机软件，现分别简述如下:
①我国专利法规定，当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。
我国目前对待计算机软件采取的是相对比较保守的态度，在审查指南中只给出了几种可以授予专利权的含有计算机软件的发明:
a. 用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明;
b. 涉及计算机内部运行性能改善的发明;
c. 用于测量或者测试过程控制的涉及计算机程序的发明;
d. 用十外部数据处理的涉及计算机程序的发明;
e. 涉及汉字编码方法及计算机汉字输入方法的发明。
②在中国专利法保护计算机软件的实践中，一个可行的办法就是将程序固化于作为计算机内部单元或其他功能性设备所使用的集成电路芯片，使其外表表现为硬件功能，从而使计算机软件以硬件的名义申请专利权。换言之，将计算机软件同硬件设备结合为一个整体，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。当然，在权利要求撰写时，必须要能够体现出这种结合，不能够被认为是计算机软件本身的描述，否则就会被归入到智力活动规则类别中而不能够获得专利授权。在撰写软硬件结合技术方案时必须注意，在含有计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，必须文字清楚、完整、准确地描述该发明突出的实质性特点和显著的技术进步性，并且以说明书为依据，准确地限定所要求保护的范围。权利要求可以写成方法权利要求或者装置权利要求。当在撰写方法权利要求时，注意应该按照方法步骤详细描述计算机程序所执行