2017年江西财经大学法学院812商法、知识产权法之知识产权法考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、论述题
1． 试述受我国著作权法保护的作品。
【答案】（1）作品的概念作品，是指文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“独创性”和“可复制性”是一个具体对象成为著作权法所称的作品的实质条件。从学理上讲，作品应当是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的形式。换言之，作品是由构成要素按某种规则和顺序结合起来表达某种综合理念的形式。所以，作品是综合理念与表达形式的有机结合体。
（2）作品的构成要素
①作品必须是已经表达出来的形式。在作者大脑中形成而没有以任何方式表达出来的东西，就不是著作权法所称的作品。
②作品必须是文学、艺术或者科学领域内的表达形式。
③作品必须表达出作者的综合理念。如“三个人”这个数量词，未能表达出作者的综合理念，所以，它不是著作权法所称的作品。
（3）作品的条件
作品的条件可分为形式条件和实质条件。
①作品的形式条件，就是著作权法所规定的作品的种类。如我国《著作权法》第3条列举了八类作品，并规定了一个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他作品”。凡不符合此形式条件的作品，不适用著作权法。
②作品受著作权保护的实质条件是独创性和可复制性，不符合实质条件的对象不受著作权保护。
a. 独创性，即作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或摹仿。具有独创性的作品，并不一定具有新颖性。作者独立创作出来的作品，可能与现有作品相同或基本相同，但这并不妨碍其获得著作权。
b. 可复制性，即著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。我国《著作权法实施条例》第2条规定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，可复制性是构成作品的实质条件之一。
（4）我国《著作权法》保护的作品
根据《著作权法》第3条的规定，我国《著作权法》保护的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
①文字作品，即小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，其构成要素主要是各国
或各民族的文字、数字、符号、字母等，能为普通民众所认知、理解。
②口述作品，指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。
③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品
a. 音乐作品，即歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。
b. 戏剧作品，即话剧、歌剧、地方戏剧等供舞台演出的作品。
c. 曲艺作品，即相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。
d. 舞蹈作品，即通过连续的动作、姿势、表情表现思想情感的作品。舞蹈作品包括哑剧表演和普通的舞蹈表演等。
e. 杂技艺术作品，即杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。
④美术、建筑作品
a. 美术作品，即绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。
b. 建筑作品，也称为“建筑物作品”，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品，包括任何固定结构，以及建筑物或固定结构的一部分。建筑作品不包括建筑设计图、建筑物模型等。
⑤摄影作品，指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，也称照片。
⑥电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，指摄制在一定物质媒体上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置或设备再现或播放的作品。
⑦工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品
a. 工程设计图、产品设计图，指为工程的施工和产品的生产绘制的图样。
b. 地图、示意图，是指地图、线路图、解剖图等反映地理现象、说明事物原理或者结构的图形或模型。
c. 模型作品是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。
⑧计算机软件，指计算机程序及其有关文档。
a. 计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。b. 文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
⑨法律、行政法规规定的其他作品这是为了适应与时俱进的需要而设立的弹性条款。但是，随着新技术产生的作品，如无法律、行政法规的规定，也不是著作权法所称的作品。
（5）不受保护的对象
①超过保护期的作品
著作权有时间性。任何作品，只有在法律规定的保护期内，才能产生著作权，从而受保护。超过法律规定的保护期，它就不再受保护了。在我国，因为著作权包括财产权利和人身权利，且
人身权的保护期（除发表权外）不受限制，所以超过法律规定的保护期后，作品就不再受保护; 但由该作品产生的人身权利仍受保护。
②不适用著作权法的对象
a. 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。
b. 时事新闻，即通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。
c. 历法、通用数表、通用表格和公式。
③作品所表达的综合理念
著作权法所称的作品，不仅需要具有独创性和可复制性，而且还必须表达出作者的某种综合理念。否则，单纯的表现形式也不是著作权法所称的作品。能产生著作权的对象，既不是作品的表现形式，也不是作者在作品中所表达出来的综合理念，而是具有综合理念的表现形式。
2． 简述TRIPS 协议的内涵及其基本原则。
【答案】（1）TRIPS 协议的内涵
TRIPS 协议确立了知识产权国际规则，包括著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。同时，对上述知识产权的可获得性、范围及行使标准、施行、获得与维持程序、纠纷的预防及解决等，协议中均作了详细规定。
（2）TRIPS 协议的基本原则
①最惠国待遇原则
即除该协定另有规定的情况外，就知识产权的保护而言，任一个成员向另一成员的国民所给予的任何利益、优待、特权或豁免都应立即和无条件地适用于所有其他成员的国民。
②透明度原则
即任何成员制定的与《知识产权协定》内容有关的法律规则，以及具有普遍适用性的终局司法判决和行政决定都应以该成员的官方语言公开发表，或者在无法实现这样的公开发表时，使之为公众所能获得，从而使各成员政府和权利人能够了解其内容; 一成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构之间生效的任何与《知识产权协定》内容有关的协定也应公开发表。
③争端解决原则
《知识产权协定》确认《关税与贸易总协定》（GA TR ）解决贸易争端的原则适用于解决知识产权争端，即引入解决贸易争端的规范程序和多边方式预防和解决各成员在执行《知识产权协定》过程中所引起的知识产权争端，这样可以利用贸易手段甚至交叉报复手段确保成员之间的争端有效、快捷解决，确保《知识产权协定》得以执行。
④司法审查原则即有关获得和维持知识产权的程序，以及由一些成员的法律所规定的行政撤销程序和诸如异议、无效和取消的双方当事人程序等有关程序的行政终局决定，都应能够接受司法或准司法部门的复审。
⑤知识产权为私权的原则
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