2016年西北民族大学法学院704法学综合之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 双务合同与有偿合同
【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。
有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
(2)双务合同与有偿合同的关系
①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。
②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。
2. 无效民事行为
【答案】无效民事行为,是指己经成立,但严重欠缺民事行为的有效要件,自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。法律上,无效民事行为的“无效”有着严格的含义:一是完全无效,即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效,即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效,即无效的民事行为,无须当事人主张,也无须经法院或仲裁机构的确认,当然地无效。
3. 有限责任
【答案】有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如,《海商法》第十一章专章规定“海事赔偿责任限制”; 有限责任公司的股东以其出资为限,对公司的债务承担责任。区分无限责任和有限责任的主要意义在于,民事责任以无限责任为原则,法律有特别规定的,适用有限责任。
4. 延缓条件与解除条件
【答案】延缓条件又称停止条件,是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件,是指民事行为中所确定的民事权利和民事义务
在所附条件成就时失去法律效力。
(1)附延缓条件的民事行为,在条件成就之前己经成立,但效力处于停止状态。延缓条件的作用,推迟民事行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。
(2)附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,已经发生法律效力,当事人已经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。附期限的民事法律行为答:附期限的民事行为,是指在民事行为中约定一定期限,并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事行为。民事行为通常都可以附期限,但基于社会公共利益,也有不许附期限的,其范围与不许附条件的民事行为的范围大致相同。
根据不同标准,所附的期限对民事行为可以分为附延缓期限的民事行为和附解除期限的民事行为; 附确定期限的民事行为和附不确定期限的民事行为。
附期限民事行为的效力:
(1)期限到来时的效力,附延缓期限的民事法律行为,期限到来时,民事法律行为发生效力; 附解除期限的民事法律行为,期限到来时,民事法律行为效力消灭。
(2)期限到来前的效力,我国法律无明文规定。通说认为,其效力与附条件民事行为条件未成就时效力相同,即相对人享有期待权。
二、简答题
5. 请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。
【答案】(1)过错责任是以行为人过错作为价值判断标准,判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件,应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任,主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一,并且其行为与损害结果之间有因果关系。
(2)过错推定是指损害事实发生后,法律推定加害人存在过失,如果加害人能够证明自己无过失,则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证的情况。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。
(3)无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以己经发生的损害结果为价值判断标准,无过错的行为人一也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”
(4)公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错,在损害事实己经发生的情况下,以公平考虑作为判断标准,根据实际情况,由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第132条中对这一归责原则加以确认。
6. 合同法中撤销权的行使要件。
【答案】债权人撤销权,又称废罢诉权,是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时,债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
债权人撤销权的行使要件可分为客观要件与主观要件,并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同,具体阐述如下:
(1)客观要件
撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下含义:
①债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为,是有偿还是无偿,在所不问。但事实行为与无效民事行为,不在此列。
②债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行为,或者虽以财产为标的,但不使其财产减少的行为(如放弃受遗赠),不得撤销。
③须债务人的行为有害债权。有害债权,是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿时,债权人自不能干涉债务人的行为。
(2)主观要件
对于撤销权的主观要件,依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为,则须债务人为恶意,债权人的撤销权才成立,受益人为恶意时,债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为,则不以债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为,其有害债权,甚为明显,况且无偿行为的撤销,仅使受益人失去无偿所得的利益,并未受其他损害,法律理应先考虑保护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。
7. 根据《民法通则》,司法解释,简述我国诉讼时效中断的事由。
【答案】诉讼时效期间中断,指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效期间中断的事由消除后,诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由主要有:
(1)提起诉讼
起诉的性质为权利人主张权利的保护。起诉表明权利人正在积极地行使自己的权利,使诉讼时效失去适用理由,因而使诉讼时效期间中断。基于这一性质,应对提起诉讼作类推适用,使其不仅包括权利人向法院起诉的行为,而且包括权利人具有同样性质的其他行为,如向有关行政机关提出保护权利的请求,向法院申请强制执行,依督促程序向法院申请支付令,向仲裁机构申请仲裁,向人民调解委员会请求调解等。但权利人起诉后又自行撤诉,或因起诉不合法被法院驳回的,不构成提起诉讼,不能使诉讼时效期间中断。
(2)权利人主张权利
指权利人向义务人、保证人、义务人的代理人或财产代管人主张权利或向清算人申报破产债权等。权利人主张权利是其行使权利的行为,不合诉讼时效制度制裁怠于行使权利者的本旨,因而使诉讼时效期间中断。
(3)义务人承诺
即义务人对权利人表示承认其权利的存在,愿意履行义务。义务人对权利人的认诺表示,可以各种方式作出。以口头或书面方式对权利人或其代理人作出通知、请求延期给付、提供担保、
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