2016年南开大学法学院876民商法(知识产权法、民法、商法)之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 论债的相对性及其适用例外。
【答案】（1）债的相对性的基本原理
债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。债的相对性在理论上的表现:
①主体的相对性
主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。
②内容的相对性
内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利（即债权），承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一力一的义务，权利义务相互对应。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则:
a. 债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力。
b. 债的当事人无权为第三人设定债务。
c. 债权债务主要对债的当事人产生约束力。
③责任的相对性
责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说:
a. 债务人应对其履行辅助人的行为负责。
b. 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任，例如《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《民法通则》第116条规定:当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。
c. 债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人承担债务不履行的责
任。
（2）债的相对性的功能
债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神（因为在合同关系中，它要求合同权利义务关系只能对自主自愿地签订合同的双方当事人才具有约束力），划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三人的活动自由（即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人也无需向债权人承担违约责任）。
（3）债的相对性的表现
①涉他合同。第三人的地位并非债的主体，仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任。 《合同法》第64条规定:当事人约定由债务人向第二人履行债务的，债务人未向第二人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
《合同法》第65条规定:当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
②第三人原因导致的违约
《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
③加害给付中的违约责任
《消费者权益保护法》第35条规定:消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
④转租合同中的违约责仟
《合同法》第224条规定:承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
⑤承揽合同中的违约责任
a. 承揽人将其承揽的卞要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;
b. 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;
（4）债（合同）的相对性的例外:债的效力及于第三人
①合同保全
a. 代位权:债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人;
b. 撤销权:债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人;
《合同法》第73条规定:因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《合同法》第74条规定:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该J 清形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 ②买卖不破租赁
《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 ③委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权
《合同法》第403条规定:受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
④建设工程合同中的分包人的违约责任
《合同法》第272条规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
⑤单式联运合同中的区段承运人的违约责任
《合同法》第313条规定:两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
⑥不动产债权的预告登记