2016年深圳大学法学院921法学专业考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 共同侵权行为
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括:①行为人为二人以上; ②行为的关联性:③共同的过错:④结果的单一性。
2． 无效民事行为
【答案】无效民事行为，是指己经成立，但严重欠缺民事行为的有效要件，自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。法律上，无效民事行为的“无效”有着严格的含义:一是完全无效，即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效，即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效，即无效的民事行为，无须当事人主张，也无须经法院或仲裁机构的确认，当然地无效。
3． 无因管理
【答案】无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。
4． 复代理
【答案】根据代理权来源的不同，可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理，又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力，称为复任权，是代理权的一项内容。
5． 民事损害
【答案】损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件:①损害的可补救性; ②损害的确定性; ③损害对象的合法性。
二、简答题
6． 善意占有的效力有哪些?
【答案】善意占有是指无权占有人不知道也不应当知道自己的占有为无权占有的占有。善意占有的效力表现为以下几方面:
（1）权利推定效力。善意占有人于占有物上行使权利，推定其适法有此权利。占有的权利推定效力是占有的最主要的效力。
（2）状态推定效力。在没有他人举出有力的反证证明时，法律上推定善意占有人的占有为自
主、和平、公开占有; 占有人主张继续占有的，只需证明前后两端有占有即可。
（3）善意占有人的权利与义务
①如果善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，其不负赔偿责任。
②善意占有人对占有物所支出的必要费用，在返还原物时，有请求权利人偿还的权利。
③善意占有人对于真正的权利人有返还占有物的义务，但如果同时符合善意取得的构成要件则不负此义务。
④当占有物因可归责于占有人的原因而毁损灭失时，善意占有人仅在其因占有物的毁损灭失所得到的利益（保险金、赔偿金或者补偿金）范围内负赔偿责任。
7． 宣告死亡的要件。
【答案】（1）宣告死亡的概念
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
（2）宣告死亡的要件
①自然人失踪的事实。申请宣告死亡的，在通常情况下，自然人下落不明必须满4年，此期限从自然人下落不明事实的次日起算，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算; 在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限为2年，此期限从事故发生之口起算。此外，根据《民事诉讼法》第184条的规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。
②利害关系人的申请。申请宣告死亡的利益关系人的顺序是:配偶; 父母、子女; 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; 其他有民事权利义务关系的人。这里所说的其他有民事权利义务关系的人通常包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
③人民法院的受理与宣告。人民法院受理利害关系人的书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月，公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期，判决中未确定死亡日期的，以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。符合申请宣告死亡条件的，利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
8． 试论过错推定原则及其运用方法。
【答案】（1）过错推定原则的含义
过错推定责任，是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
（2）过错推定责任的运用
①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错。例如:《侵权责任法》第
58条规定的推定医疗机构有过错的基础事实包括:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; 伪造、篡改或者销毁病历资料。
②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置。受害人只需证明存在一定的基础事实，无须证明行为人具有过错，而由行为人举证证明自己没有过错。
③关于过错的推定可以被“推翻”。行为人可以通过证明自己没有过错来推翻法律规定关于过错的推定。法律明确规定反证事由的，行为人可以通过证明反证事由存在从而证明自己没有过错; 法律对反证事由没有明确规定的，行为人只要证明自己尽到了法定的和一般的注意义务即可证明自己没有过错。
9． 简述侵权损害赔偿责任的构成要件。
【答案】侵权损害赔偿责任的构成要件主要有:
（1）有侵权行为
侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。包括作为和不作为。作为侵权行为的作为，是指不该作而作; 作为侵权行为的不作为，是指该作而不作。
（2）有损害事实
损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:
①损害是侵害合法权益的结果。合法权益包括权利和合法利益。因合法权利和利益遭侵害而遭受的不利益，才是可以获得法律救济的损害。这意味着，合法权利和利益的存在是损害获得救济的前提。
②损害具有可补救性。损害的可补救性包括两层含义:第一层含义是指从量上来看，损害已产生，且已经达到一定的严重程度; 另一层含义是，损害的可补救性并不是说损害必须是能够计量的，不能以此为由拒绝给予赔偿。
③损害的确定性。损害的确定性是指:a. 损害是己经发生的事实; b. 损害是真实存在而非主观臆测的事实; c. 损害是对权利和合法利益的侵害，此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以认可。
（3）有因果关系
即损害事实是由侵权行为引起的。由于因果关系的复杂性，许多情况下，对因果关系的证明就变成决定责任成立的关键。一般情况下，因果关系是否存在，由受害人承担证明责仟。但是，在有些情况下，法律也会要求由行为人来证明因果关系的不存在; 如果不能证明，则推定因果关系的存在。
（4）过错过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式:
①故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
②过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而