2016年深圳大学法学院921法学专业考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 个人独资企业
【答案】个人独资企业是指一个自然人投资，财产属投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个人独资企业的特征包括:
（1）一个自然人出资，生产资料归投资者所有;
（2）雇工经营;
（3）具有一定的生产经营规模。
2． 诚实信用原则
【答案】诚实信用原则又称“诚信原则”，是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，应维持双方的利益平衡以及个人利益与社会利益的平衡，遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
3． 善意取得
【答案】善意取得亦称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据《物权法》的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以善意取得。善意取得必须具备以下条件:①占有人所非法转让的，可以是动产，也可以是不动产。②第三人必须是有偿地从非法转让人处取得标的物。③第三人必须是善意的。④转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
4． 遗产
【答案】遗产是继承权的标的，是继承法律关系的客体，是公民死亡时遗留的个人合法财产。
遗产的范围包括:①公民的私人财产所有权。包括:a. 公民的合法收入、储蓄; b. 公民的房屋、生活用品; c. 公民的林木、牲畜、家禽; d. 公民的文物、图书资料; e. 法律允许公民所有的生产资料。②知识产权中的财产权利。主要包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权中的财产权利。③公民的债权、债务。债的性质属于财产关系。凡履行标的为财物的债权、债务，允许移转和继承。④公民的其他合法财产。主要有有价证券、某些他物权（如抵押权、
留置权、典权等）。⑤遗产不仅包括积极财产（权利），也包括消极财产（义务）。
5． 同时履行抗辩和后履行抗辩
【答案】（1）同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。后履行抗辩是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
（2）①二者的相同点:同时履行抗辩和后履行抗辩都只在双务合同履行中可以行使，都可以起到暂时阻却对方给付请求的效果。
②二者的不同点:a. 同时履行抗辩发生于没有先后履行顺序的双务合同中; 后履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中。b. 后履行抗辩基本上适用于先履行一方违约的场合。
二、简答题
6． 甲、乙、丙、丁四人合伙经营汽车运输业务。丙介绍其表弟戊参加合伙，甲、丁同意，但乙不同意。戊认为多数已经同意，遂开始驾车运输，后出车祸，造成损失5000元。戊主张每人承担1000元，甲、乙、丙、丁四人均不同意。对此，应由戊自己承担5000元。
【答案】《民通意见》第51条规定:“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理; 书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”据此，戊要加入该合伙成为合伙人必须经甲乙丙丁四人的一致同意，而本案中戊的入伙只得到了甲、丙、丁三人的同意，乙对此并不同意，因此，戊的入伙无效。其自行驾车运输而发生的损失不属于合伙债务，戊请求每人承担1000元的主张不能得到支持。
7． 简述债权人代位权的行使条件。
【答案】债权人代位权的行使条件包括:
（1）债务人享有对第三人的权利
债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。
（2）债务人怠于行使其权利
怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。
（3）债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权己经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。
（4）有保全的必要
债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，才有代位行使债务人的权利以便实现债
权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。
8． 我国民事立法上确认的基本原则及其关系。
【答案】（1）概念
民法的基本原则，是观察、处理民法问题的准绳，它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
（2）我国民事立法上确认的基本原则
在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。
（3）各基本原则之间的关系
①平等原则是民法的基础原则。离开了民事主体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，也就无从谈起民法的其他基本原则;
②私法自治原则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上，只有违背私法自治原则的不公平安排，方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因此公平原则是对私法自治原则的有益补充。
④诚实信用原则，将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则，包括公共秩序和善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
9． 简述我国物权法规定的观念交付的形式。
【答案】根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，我国物权法采取的是交付要件主义。
交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有:
（1）简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物己经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。根据《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。
（2）占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
（3）指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过