2016年云南财经大学法学院703法学综合知识之《法理学》考研内部复习题及答案
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一、简答题
1． 法律职业的技能有哪几方面?
【答案】（1）法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法，这是局限于制定法中的规则知识，是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的，立法者大笔一挥就会改变这种知识。更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的，比如法律漏洞，这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则的知识的局限性。
（2）法律职业的语言
①任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成，形成专业领域，进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，二是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、常识化的特点，而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是只有法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。
②法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中最基本的要素。法律语言具有交流与转化两大功育旨。
a. 交流功能，是指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。
b. 转化功能，是指所有的社会问题，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。
（3）法律职业的思维
①通过程序进行思考。
法律程序的自治，要求法律人只在程序内进行思考和判断。之所以这样，是程序自身必要性决定的一一对立面的设置以及两造竟争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。
②遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。
程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，这才可能被认定为是有效的。法官对待法律的态度也是这样，只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性，许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。
③注重镇密的逻辑，谨慎地对待情感因素。
法律人强调推理的逻辑性主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有说服力。情感是与逻辑相对的概念。
④法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，这意思是说，法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。
⑤判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。程序中或多或少会产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，而在法庭上却是纯粹荒谬的理论”，因此，“有时它还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。
（4）法律职业的技术
法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。
①法律解释技术是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则，甚至包括按照法律规则或原则解释法律现象。
②法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术，法律推理的实质意义不仅是一种方法，而是为了论证法律裁决的理由。
③法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。
④证据运用技术是掌握证据的原理、特性和规律，运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明案件真实的各种方法。
⑤法庭辩论技术是指律师在程序中综合运用法律专业语言词汇、法律专业知识和法律职业思维、根据案件事实进行辩论的技术。
⑥法律文书制作技术是司法官制作司法裁判文书、律师制作业务文书、诉状等法律文书的重要技术。
2． 执法与司法的区别有哪些?
【答案】（1）执法与司法的含义
①执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
②司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
（2）执法与司法的区别
①专属性不同。
a. 执法主体虽然具有特定性，只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员，但是在法律法规授权的范围内，行政机关可以将部分职权委托组织和个人。
b. 司法权是一种专有权，具有专属性。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使，其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。在我国，司法权专属于人民法院和人民
检察院。
②主动性不同。
a. 执法行为具有主动性。执法是行政机关的法定职责，因此，行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，保证法律的贯彻实施，而不需要行政相对人的意思表示。
b. 司法是被动性的活动。在民事诉讼和行政诉讼中，司法奉行的是不告不理，在刑事诉讼程序中，司法往往也是被动的介入其中。
③专业性不同。
a. 执法要求执法机关在行使职权时，必须要严格依法行政，其本身对于专业化的要求不高。 b. 司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动，它需要专业的判断，这就要求司法人员必须具有精深的法律专业知识和丰富的经验，因此，司法具有很强的专业性。
④所要遵守的基本原则不同。
a. 执法的基本原则包括:合法原则、合理原则、效率原则。
b. 司法的基本原则包括:司法法治原则、司法平等原则、司法独立行使原则、司法责任原则、司法公正原则。
3． 与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义?
【答案】马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点，形成鲜明对照。
马克思主义把法归结为两点，一是法的阶级意志性，二是法的物质制约性。第一点指的是法只反映统治阶级的利益和意志，而不可能是“公意的体现”，后者掩盖了法的阶级性。第二点指的是法体现统治阶级的意志并非由统治者任意捏造，而是由其赖以生存的物质条件决定的。
（1）马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。在资产阶级法学家的论述中，法是意志的体现，法以利益为基础，法是调整社会关系的准则，这些方面都论述到了。但是，这些论述都没有把法与统治阶级联系起来，揭示出法是统治阶级意志的体现，是以统治阶级利益为出发点和落脚点的，是从统治阶级的立场根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的，因而都没有抓住法的本质或实质。马克思主义经典作家的论述则做到了这一点，从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙，其意义不亚于“剩余价值学说”对于经济学的革命性意义。
（2）马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。法与国家的关系是法学的一个原则问题。这个问题不解决就不可能科学地说明法的问题。资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题，他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范（非出自国家的社会规范）当作法，混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。
（3）马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。资产阶级法学家往往是在抽象的“人性”、“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。与他们不同，马克思主义经典作家则深入到法的背后寻找法的本源，揭示法的本质，指出法的本质既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，
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