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2018年兰州财经大学法学院815民商法学之民法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 原始取得

【答案】物权的原始取得,是指不以他人的权利及意思为依据,而是依据法律直接取得物权,例如因生产、征收、先占、取得时效取得所有权。

我国的原始取得主要形式包括:劳动生产、收益、孽息、添附、无主财产、拾得遗失物、漂流物、发现隐藏物、埋藏物、先占、善意取得、没收、征收、税收、征用。

2. 遗产

【答案】遗产是继承权的标的,是继承法律关系的客体,是公民死亡时遗留的个人合法财产。 遗产的范围包括:①公民的私人财产所有权。包括:a. 公民的合法收入、储蓄; b. 公民的房屋、生活用品; c. 公民的林木、牲畜、家禽; d. 公民的文物、图书资料; e. 法律允许公民所有的生产资料。②知识产权中的财产权利。主要包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权中的财产权利。③公民的债权、债务。债的性质属于财产关系。凡履行标的为财物的债权、债务,允许移转和继承。④公民的其他合法财产。主要有有价证券、某些他物权(如抵押权、留置权、典权等)。⑤遗产不仅包括积极财产(权利),也包括消极财产(义务)。

3. 个人独资企业

【答案】个人独资企业是指一个自然人投资,财产属投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业的特征包括:

(1)一个自然人出资,生产资料归投资者所有;

(2)雇工经营;

(3)具有一定的生产经营规模。

4. 宅基地使用权

【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施,譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。

5. 紧急避险

【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的,紧急避险行为人应承担适当的民事责任。

6. 物上请求权

【答案】物上请求权又称为物权请求权,是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:①物上请求权是请求权; ②物上请求权是物权的效用; ③物上请求权附属于物权。

7. 名誉权

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。

8. 遗嘱能力

【答案】遗嘱能力,是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格,亦即遗嘱人的行为能力。我国《继承法》中未明确规定公民的遗嘱能力,但该法第22条第1款规定,无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。

二、简答题

9. 简述身体权。

【答案】(1)身体权的概念

身体权是自然人维护其身体组织完整安全并支配其身体或者身体组成部分的人格权。身体权的主体只是自然人,法人及其他组织不是身体权的主体。

(2)身体权的重要性

身体是生命的物质载体,是生命得以产生和延续的最基本条件,由此决定了身体权对自然人至关重要。身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。

(3)身体权的内容

①维护身体组织完整安全的权利

完整的身体组织是自然人生命延续的基础,也是正常生活的基础。法律保护自然人享有正常生活的权利,所以自然人有权维护自己的身体完整,有权保护身体完整不受侵害。

②对身体或者身体组成部分的支配权

人身权的权利主体对自己的身体具有支配权,可以根据自己的意志支配自己的身体。关于人身权权利主体对自己身体组成部分的支配权,理论上存在争论。这一问题同样涉及法律、道德、伦理、哲学、宗教、文化、医学等许多方面。事实上,人们对自己身体组成部分的支配向来就有,比如,理发、美容、献血、捐献器官、甚至自残身体,等等。所以,在提倡善待自己身体的同时,应当承认权利主体对自己身体组成部分的支配权。

10.简述人身损害赔偿中精神损害抚慰金的种类及适用。

【答案】(1)精神损害抚慰金的概念

精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害(消极感受)而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。

(2)精神损害抚慰金的种类

①因非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权以及其他违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益而支付的精神损害抚慰金。

②因非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害而支付的精神损害抚慰金。

③以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉; 或者以非法披露、利用死者隐私,或者以违法社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私; 或者非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨而支付的精神损害抚慰金。

④因使他人具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损而支付的精神损害抚慰金。

(3)精神损害抚慰金的适用

按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条,精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:

①侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;

②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

③侵权行为所造成的后果;

④侵权人的获利情况;

⑤侵权人承担责任的经济能力;

⑥受诉法院所在地平均生活水平。但是,法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。