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2016年中南民族大学法学院法学综合之法理学考研复试题库

  摘要

一、名词解释

1. 法律论证

【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。

2. 法的告示作用

【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做、可以做的; 什么是国家反对的,不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。

3. 法律权利

【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。

4. 人权

【答案】人权,是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是人类文明的标志,是一切进步的法的基本特征,也是现代法区别于传统法的基本标志。它包含着“人的权利’夕、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。

5. 法律规范的逻辑结构

【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题,通常指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,对法律规范的逻辑结构的分析,法学界存在三要素说和二要素说,前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。

6. 立法体系

【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

7. 积极行为

【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。

8. 特别法

【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。

二、简答题

9. 试分析法律职业的概念与特征。

【答案】法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。把该共同体的成员称为法律人,通常又把资深的法律人称为法律家。

结合一般职业的特征与法律职业的要求,法律职业的特征有:

(1)法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础,并不问断地培训、学习和进取。法律教育大致有两种类型,一是注重系统的学理,以大陆法系为代表; 一是注重职业的技能,以英美法系为代表。大陆法系的法律教育以大学法学院为依托,形成系统的法学理论,进行理性的学理教育; 英美法系虽以职业技能为重点,但这种技能也离不开法学原理的支撑和维系。法学理论还为法律职业素养的不断增强提供了重要的保障。

(2)法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德,它是以职业为背景的,其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们不会因分工与竟争而出现分离甚至矛盾。

(3)法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动,不受外部力量的干涉,他们对自己的职业性活动负责,自主或自

治地决定自己的活动。这典型地表现在法官独立地行使司法权,律师独立地开展法务活动。此外,他们的组织机构也是独立于其他机关或团体的。

(4)加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维、技术等素养的前提下方能进入法律职业共同体。

10.比较普通法系和大陆法系的差异。

【答案】普通法系(又称英美法系)和大陆法系的差异主要包括:(1)判例地位的差别在大陆法系,除了行政法院系统外,基本上不存在判例法; 在英美法系,以普通法为基础,判例法是一种重要的法律形式,“遵循前例”是一项重要的司法原则。

(2)制定法编纂观念的差别

在大陆法系,将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求,大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法,但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法,而不具有法典形式,且往往受到判例法解释的制约。

(3)司法诉讼制度上的差别

①注重的法律。大陆法系注重实体法,英美法系则注重程序法。

②诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式; 英美法系的司法审判,则采取归纳法的推理方式。

③诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式,英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。 ④法官的作用和地位。在大陆法系,法官是法律的奴仆,只能司法不能立法,必须严格依照法律行事;

英美法系将法院置于主导地位,法官决定着法律的效力,兼具司法和立法职能,可以在判决中创造新的原则,即法官造法。

(4)法律分类和术语上的差别

①大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法,英美法系则把法律分为普通法和衡平法,直到现代,才开始有限度地使用公法与私法的分类。

②大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一,而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。

11.如何认识和理解现代公民的基本素质?

【答案】对于公民基本素质的认识和理解主要体现在以下几个方面:

(1)主体意识,即明确认识到自己是一个公民,是社会政治生活和公共生活的主体,自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。

(2)权利意识,即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利,并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,勇敢地捍卫自己的权利。

(3)参与意识,即意识到公民的本质在于参与,参与社会政治生活、公共生活既是自己的权