2018年中国民航大学法学院826法学综合二之商法考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 试比较有限责任公司股东违反出资义务的民事责任与股份有限公司的发起人的法律责任。
【答案】（1）有限责任公司股东违反出资义务的民事责任
我国《公司法》第28条规定了有限责任公司的股东必须履行的出资义务，股东违反出资义务，依法应承担下列责任:
①违约责任。我国《公司法》第28条第2款规定，股东不按照法律规定和合同约定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
②差额补足责任。我国《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额; 公司设立时的其他股东承担连带责任。
（2）股份有限公司的发起人的法律责任
①在公司成立的场合，发起人的责任
a. 资本允实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。
b. 损害赔偿责任。我国《公司法》第95条第3项明确规定:“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”
②在公司不能成立的场合，发起人的责任
a. 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体（发起人）承担。
b. 对已收股款负返还的连带责任。在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
2． 试述一人公司对公司社团性的冲击。
【答案】社团性，是指公司作为社团法人应为人的结合，其股东和股权具有多元性。社团性最初被认为是公司的特征之一，但是一人公司的出现，对公司的社团性造成了巨大的冲击。具体分析如下:
（1）公司应否具有社团性特征，一直是学术界认识分歧较大的问题之一。
①否定说
有些学者认为，随着一人公司的地位逐渐为许多国家的法律所承认，公司己逐渐失去其社团性特征。因而，在一些公司法的著述中否认公司的社团性特征。
②肯定说
有些学者则认为，无论从公司的本质看，还是从各国公司法的规定看，公司都应当是一种社团或联合体，这是公司与独资企业的根本区别。忽视了公司的社团性或联合性特征，就极易把公司与独资企业混同起来，从而也就失去了公司作为企业特殊组织形态存在的必要。
（2）理性的认识
①就股份有限公司而言，其股东都不可能是单一个人，此类公司股东和股权始终具有多元性特征，都表现为人的结合和财产的组合，社团性系其本质属性。
②就有限责任公司而言，尽管我国修订后的《公司法》承认了一人公司，但有限责任公司的常态仍为二人以上的财产组合，一人公司只不过是有限责任公司的特殊形态，因而也并不否认以社团性为常态的公司特征。但是不可否认，一人公司的出现已经宣告了公司社团性范式的危机，预示着公司理论有可能面临变革。
3． 如何理解“船舶是动产，但作为不动产管理”?
【答案】对“船舶是动产，但作为不动产管理”的理解如下:
（1）船舶可以在水上移动，非土地上的定着物，故应属于动产。许多国家的海商法都明确规定船舶属于动产。我国《海商法》虽没有明确规定船舶为动产，但船舶的动产性当无疑问。
（2）尽管船舶属于动产，但因船舶价值大，对海上运输的各方当事人和国家有重大的直接利益关系，所以，海商法对船舶进行特殊的法律处理，即将船舶按不动产对待，实行登记制度。《海商法》第9条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记; 未经登记的，不得对抗第三人。”第13条规定:“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押登记; 未经登记的，不得对抗第三人。”
4． 结合我国《公司法》的具体规定，分析我国公司法采取的是股东会中心主义还是董事会中心主义。这种立法选择的依据如何? 应否变革以及未来应如何变革?
【答案】（1）我国《公司法》采取的是股东会中心主义，结合其具体规定分析如下:
①股东会中心主义，就是赋予股东会广泛的决议权，规定了必须由股东会决议的事项，可由股东会决议的事项，以及是否经股东会决议由股东会自行决定的事项。股东会除享有法定职权外，还在章程中为自己设定了种种职权。
②我国《公司法》第38条和第100条明确规定了股东会应该行使的十项法定职权。同时，《公司法》还赋予了公司章程对股东会权利进行自治性规定的空间。股东会在我国公司法和公司实践中，是公司的最高权力机关。
综上，我国《公司法》显然采取的是股东会中心主义。
（2）我国《公司法》采取股东会中心主义立法选择的依据
我国公司和公司法的实践时间较短，国有企业（包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司等公司形式）在市场经济中占有重要的地位。基于保护国有资产和完善国有企业治理结构的考虑，我国《公司法》因此赋予了股东会较大的权力。
（3）我国《公司法》的变革
我国也应当实行由股东会中心主义向董事会中心主义转移的变革。原因分析如下:
①股东会中心主义存在诸多不足
a. 股东会的决策效率低下，难以适应市场竞争的需要;
b. 股东持股分散且退出途径通畅，缺乏参与公司管理的激励;
c. 股东直接参与公司管理缺乏监督机制，易造成公司独立人格被滥用;
d. 普通股东缺乏公司经营管理的专业知识。
②董事会中心主义的优势明显a. 董事会中心主义能体现公司的专业化经营优势;
b. 公司权力重心从股东会向董事会的转移是经济发展和社会分工带来的必然结果，也是效率原则决定的选择;
c. 从效率原则的另一个要求来看，股东会中心主义向董事会中心主义的转变不仅没有带来其他主体利益的损失，反而在一定程度上有利于对公司债权人和中小股东的保护;
d. 由股东会中心主义向董事会中心主义转移，是现代各国公司法的发展趋势。
综上，我国公司法应向董事会中心主义变革。
5． 简述票据行为的解释原则。
【答案】在民法原理中，关于民事法律行为的意思表示，一般以强调探求当事人的真实意思为原则，但票据行为的文义性限制了以票据以外的其他事实或证据来探求当事人意思的解释方法。所谓票据行为的文义性，是指票据行为的意思表示以票据上记载的文字意义而确定，即使该文字记载与事实不符。仍以票据文义来认定意思表示，一般小允许当事人以票据以外的证明方法对票据文义予以更正或补充。
由此，与一般民事法律行为的意思表示的解释原则不同，票据行为的解释原则主要有三项:
（1）外观解释原则。凡票据行为，如己完备法定形式，即使与实际不符，也不影响票据行为的效力;
（2）客观解释原则。票据行为应依票据上记载的文字意义进行客观判断，不得以其他事实或证据来任意变更或补充票据文义;
（3）有效解释原则。解释票据行为，应在票据文义的基础上尽可能进行有效解释。
6． 破产法律制度由哪些具体的制度构成? 每种制度的设立机理何在?
【答案】总体上说，各国破产法律制度主要包括破产清算和破产重整两大制度，也有一些国家在破产重整制度之外另设破产和解制度，这些制度都具有司法的属性和意义。另有一些国家或地区设置了所谓的司法外债务整理制度（如英国及我国香港）或者债务的私的整理制度（如日本），这些非司法或者准司法的债务危机处置程序构成了对破产司法程序的灵活补充。
（1）破产和解程序
破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产，由债务人和债权人会议按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。