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2017年华侨大学专业综合(民事诉讼法、刑事诉讼法、民法、刑法、法理学)之民事诉讼法学考研复试核心题库

  摘要

一、概念题

1. 区际司法协助

【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别于国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作,其范围主要包括:送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。

同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。

2. 司法协助

【答案】司法协助,是指不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者根据互惠原则,互相代为一定的诉讼行为,可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助,因此,互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看,各国之间的民事司法协助一般包括下列内容:①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径;②关于受托国家履行司法协助的条件;③受托国家履行委托的程序;④被送达的诉讼文书和委托书的文字;⑤关于司法协助的费用。

3. 必要共同诉讼

【答案】必要共同诉讼,是指当事人一方或者双方为两人以上,具有同一诉讼标的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。诉讼标的同一,是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即享有共同的权利或承担共同的义务。

必要共同诉讼具有以下特征:

①当事人一方或双方为两人以上;

②诉讼标的具有同一性;

③共同诉讼人必须共同参加诉讼;

④共同诉讼人行为具有一致性;

⑤法院必须合并审理、合一判决。

4. 诉讼代表人与诉讼代理人

【答案】(1)两者的含义

①诉讼代理人,是指以当事人一方的名义,在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为,接受诉讼行为的人;

②诉讼代表人,是指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份,既是诉讼当事人又是代表人。

(2)两者的区别在于:

①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人,因此他与本案的诉讼结果有利害关系;诉讼代理人不是本案当事人,与本案的诉讼结果没有利害关系。

②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为,不仅是为保护被代表人的利益,也是为保护自身的利益;诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。

③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下,是由部分当事人推选出的,即由部分当事人授权,但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效;诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。

④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义,也以自己的名义参加诉讼,因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担;诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼,由此带来的法律后果只由被代理人承担。

5. 变更之诉

【答案】变更之诉,又称为形成之诉,是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态(权利义务关系)的请求。对于某些法律关系来说,由于新的法律事实的出现,使原有的法律关系失去存在的必要性,当事人可以请求人民法院根据事实和法律,变更原有的法律关系。这种变更并不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系,而是根据实体法的规定,对原有法律关系的变更。变更之诉的特点,在于当事人双方对现存的法律关系存在并无争议,并且在原告胜诉判决发生效力以前,原来的法律关系仍然保持原状;但判决发生效力以后,原来的法律关系就发生了变更。

6. 鉴定人与专家辅助人

【答案】(1)鉴定人与专家辅助人的概念

①鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专门的科学技术知识的人。

②专家辅助人,是指由当事人聘请,帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题,协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。

(2)鉴定人与专家辅助人的区别

①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的,一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同,虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定,但法院同意后,由双方当事人各自聘请专家辅助人。因而,鉴定人一般不存在原告方的鉴定人或被告方的鉴定人,但专家辅助人则可以分为原告方的专家辅助人和被告方的专家辅助人。

②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见,鉴定人所作的鉴定结论是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明,或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。

二、简答题

7. 延期审理与诉讼中止的主要区别是什么?

【答案】(1)两者的含义

①延期审理,是指在开庭日期到来时,或者在开庭审理进行中,由于出现了法律规定的某些特殊情况,致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行,因而必须推延开庭审理期日。

②诉讼中止,即诉讼程序的中途搁置,具体是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。

(2)两者的区别

①二者的适用场合不同。诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段; 而延期审理则只能适用于开庭审理阶段,适用的诉讼场合相对较小。

②二者的适用前提不同。导致诉讼中止的法定情形与导致延期审理的法定情形各不相同。前者主要来源于诉讼以外,后者大多产生于诉讼之中。

③二者适用的法律文书不同。诉讼中止须用裁定书,且应送达当事人; 而延期审理则应用决定书。

④二者的适用效果不同。诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置,法院和当事人以及其他诉讼参与人的一切诉讼活动都应当停止进行,事实上也无法继续进行; 而延期审理只是对本案开庭审理期日的推移,有关的诉讼活动并不因此而停止,事实上,正是为了进行这些诉讼活动才需要延期开庭审理。

⑤二者恢复诉讼的日期确定不同。由于导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼以外,因此中止诉讼后,何时恢复诉讼,受诉法院往往是无能为力的,只能静候造成诉讼中止的原因的消除; 但是由于导致延期审理的法定情形大多产生于诉讼之中,所以恢复审理的期日则可以由受诉法院根据案件的具体情况酌情加以确定。

⑥是否完全适用诉讼期间的剔除制度不同。中止诉讼至恢复诉讼的期间,不论实际有多长,均应剔除于案件的审结期限; 而因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验,受诉法院决定延期审理的期间,如果在1个月以内,亦应完全剔除于案件的审结期限; 如果超过1个月,则超过部分仍应计入审结期限,不得予以剔除。

8. 依据民诉法,期间之计算应当遵循哪些规则?

【答案】民事诉讼中的期间,是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。依据民诉法,期间的计算应当遵循计算规则和剔除规则。

(1)期间的计算:

期间以时、日、月、年计算。在实际计算时,遵循以下3项规则:

①期间开始的时和日,不计算在期间内。

②期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。

③期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。