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2017年新疆大学法学院808综合基础(含民法学、刑法学、民诉、刑诉)之民事诉讼法考研强化模拟题

  摘要

一、概念题

1. 民事诉讼当事人

【答案】民事诉讼的当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告,其被诉的相对人即被告。从广义上讲,有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生,但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求,因此也是当事人。此外,基于诉讼的目的或法律规定,为他人的权益而行使诉权者,也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的,诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的,因此可以说,没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:①必须以自己的名义起诉、应诉,进行诉讼活动;②必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方;③必须在诉状内明确表本。

2. 申请执行时效

【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

3. ADR

【答案】ADR (Alternative Dispute Resolution), 又称非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式,主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制,属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解(谈判)、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制,调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息,摆事实讲道理,促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议,将争议提交到一定的机构,由该机构居中裁决的制度。

4. 执行客体

【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。

5. 诉讼行为能力

【答案】诉讼行为能力,是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利,履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为,不具有法律效力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。可以认为,诉讼能力与当事人能力的关系相当于民法上民事行为能力与民事权利能力的关系。不具有诉讼能力的当事人无法亲自实施诉讼行为,只能通过法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人进行诉讼活动。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系,两者都是指当事人亲自进行某种活动的实际能力。有完全民事行为能力的人才具有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力从该法人或其他组织合法成立时起具有,到该法人或其他组织被撤销或解散时终止。

6. 共同管辖——牵连管辖

【答案】(1)两者的含义

①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。

(2)两者的联系

①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。

②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。

(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。

7. 民事案件的主管和管辖

【答案】(1)两者的含义

①民事案件的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。

②管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

(2)两者的联系

管辖与主管的关系主要在于:

①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题;管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。

②主管先于管辖发生,它是确定管辖的前提与基础,只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它分配到某个法院。

8. 诉讼中止

【答案】诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。

二、简答题

9. 何谓诉讼担当?其主要有几种类型?

【答案】(1)诉讼担当的概念

诉讼担当,是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼,由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格,就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权,判决的效力及于原民事法律关系主体。非权利或非义务主体能够获允为他人的利益而享有诉权,往往是基于其与讼争法律关系的真正主体之间具有另一法律关系。

(2)诉讼担当的类型

①根据“另一法律关系”是否由法律明确规定,可以将诉讼担当分成“法定的诉讼担当”和“任意的诉讼担当”两类:

a.“法定的诉讼担当”指实体法律关系以外的第三人对他人的法律关系或法律权利的管理权是基于实体法或诉讼法上的明确规定而产生的;

b.“任意的诉讼担当”指权利主体通过自己的意志授予第三人以诉讼实施权。

②具体而言,诉讼担当可以分成以下两类:

a. 基于身份权等而引发的诉讼担当。公民基于身份权、继承权等权利,为维护死者或胎儿的民事权益而充当当事人;

b. 基于财产管理权,为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当,充任代位当事人

我国民事诉讼中的诉讼担当都是法定诉讼担当,与之相对应的是任意诉讼担当。法定诉讼担当是依照法律的明文规定,壬意的诉讼担当则是由原来的权利主体授予担当人以处分权能。

10.简述民事诉讼中的缺席判决。

【答案】(1)缺席判决的含义

缺席判决是相对于对席判决而言的,指在某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,法院依法审理后所作出的判决。

(2)缺席判决的适用

依照我国民诉法及最高法院有关司法解释的规定,在以下几种情况下,法院可以缺席判决: