2016年天津财经大学614法学综合1之《法理学导论》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 与己有的知识产权国际公约相比，WTO 的《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS ）有哪些特点?
【答案】1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成包括《与贸易有关的知识产权协定》（AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualProperty , TRIPS ）在内的多个协议，1995年7月1日TRIPS 生效。TRIPS 的签订，旨在确保知识产权措施及程序的实施对合理贸易不造成任何障碍，并建立解决国际贸易中冒牌商品问题的原则（TRIPS 也称《与贸易有关的（包括冒牌货贸易的）知识产权协定》），通过多边程序达成强有力的约定，以解决与贸易有关的知识产权问题的争议等。TRIPS 是一个高标准的国际条约，这个标准也是WTO 成员在知识产权保护方面的最低标准，其内容在很大程度上反映了发达国家对知识产权保护的利益和要求，协议虽然规定了对发展中国家的过渡性安排，但对发展中国家利益的考虑仍然不够。其中规定的知识产权保护范围、标准、保护期限、实施措施、争端解决等内容超过了发展中国家的实际经济发展水平。但是客观而言，TRIPS 在实体法规定方面作出了详细规定，同时在程序法方面的规定也相当完善，TRIPS 是知识产权保护方面最全面的多边协定。与其他知识产权协议相比，TRIPS 有以下显著特点:
（1）规定了最惠国待遇原则。与其他国际知识产权公约相比，最惠国待遇是TRIPS 的特有原则，TRIPS 的高标准保护要求也表现在此。TRIPS 第4条规定:“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。
（2）涉及的知识产权更加全面，并且内容更加详实。①版权及相关权利; ②商标; ③产地标志; ④工业设毛}一; ⑤专利; ⑥集成电路的外观设毛卜⑦对未泄露的信息的保护; ⑧对反竞争行为的控制。
（3）知识产权的实施上的特殊性
与其他国际知识产权公约相比，TRIPS 提供了全方位的知识产权保护手段，包括行政手段、民事手段、刑事手段等。
①一般义务。成员方应保证知识产权保护的实施措施在国内立法中生效。知识产权保护的实施程序应公平合理。②民事和行政程序及救济。③临时措施。④与边境措施相关的特殊要求。⑤刑事程序。对具有大规模的、故意的商标仿冒和版权盗印案件，成员方可予以刑事处罚并制定相应的程序。处罚措施可包括:监禁、罚金、扣押、没收、销毁等。
（4）过渡期安排
鉴于TRIPS 的高标准保护要求，协议给予WTO 所有成员以执行该协议的宽限期。协议规定:①成员方无义务在《建立世界贸易组织协定》生效后1年期满内适用该协议。②发展中国家的成员方有权再延迟4年适用该协议，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。③任何其他成员力一，如果它正处于由中央计划经济向市场经济转化的过程中，且正着手知识产权体系结构上的改革，并在起草和实施知识产权法的过程中遇到特殊困难，也可以在《建立世界贸易组织协定》生效1年后再延迟4年适用。④如果某发展中国家成员按照协议有义务将产品专利的保护扩大到其适用协议之日前在其地域内不受保护的技术领域，其在该技术领域适用协议第二部分第5节的规定（关于专利的规定）可再延迟5年。⑤不得要求最不发达国家成员在《建立世界贸易组织协定》生效1年后的10年内实施协议的规定，但国民待遇和最惠国待遇的规定除外。
2． 简答国际强行法。
【答案】（1）国际强行法的概念
国际强行法，又译“强制法”、“绝对法”、“强制规范”，简称强行法，是现代国际法中一个比较新的概念。国际强行法作为一种维护世界秩序的法律手段，是指国际社会作为整体所接受和承认而不能为各国依其自由意志予以更动或加以损抑的法律规则。这样的法律规则只有具有同样性质的强行法律才能更改。
（2）国际强行法的特征
对国际强行法最权威的表述见于1969年《维也纳条约法公约》第53条:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。国际强行法具有以下三个特征:
①国际社会全体接受，体现了国际强行法的一般性，属于一般国际法规范。《维也纳条约法公约》
第53条所指的国际强行法规范是一般国际法规范，而“一般国际法”是指“普遍国际法，不包括区域国际法”。
②公认为不许损抑，体现了国际强行法的特殊性; 不许损抑的基本要求是国家不得缔结背离或违反国际强行法的条约或协定，任何此类条约或协定小发生法律效力; 同时国家也不得以任何其他形式的合意或者单方面的行为违反国际强行法规范，否则，要承担相应的法律后果。
③仅有以后具有同等性质之一般国际法规则始得更换。即只有新的国际强行法规则方可对原有的强行法规则进行更改。
（3）国际强行法的内容
联合国国际法委员会曾经提出一些明显的、最确定的强行法规则，如关于违反《联合国宪章》使用武力或武力威胁、国际罪行和国际法要求每一个国家予以取缔和惩罚等行为的规则。但是，这并不是详尽无遗的。《联合国宪章》中是有强行法规则，但并不是《联合国宪章》的所有规则都是强行法规则。国际强行法的内容的覆盖面是相当广泛的，从国际法基本原则到个别规范，从空间到海洋，从人类到自然资源，从平时到战时，可谓是无所不包。不过，虽然上述联合国国际法委员会和国际法学家以及其他学者对国际强行法规范的列举不可能是详尽无遗的，然而他们的研究和见解对于国际强行法内容的确定仍然具有重要的作用。此外，尽管迄今为止还没有一个专门的国际法律文件详细列举国际强行法的内容，但是，《联合国宪章》的宗旨和原则，保护国际社会共
同利益的一般国际法规范，保护人权和基本自由的一般国际法规范，保护平民和战争受难者的国际人道主义法规范，保护外国人和保障正常的国际交往及交通的一般国际法规范，以及那些如若被违反即构成国际犯罪的法律规范等，无疑属于国际强行法的范畴
3． 简述我国公民的劳动权利。
【答案】公民的劳动权，是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质量取得报酬的权利。劳动权是人们赖以生存的基本权利，也是其他权利的基础。
（1）《宪法》对公民劳动权利的规定
《宪法》第42条第1, 2款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”
（2）我国公民的劳动权利的主要内容
目前，我国己基本形成了以《劳动合同法》为核心的保障公民劳动权的法律体系。根据我国《劳动合同法》、《刑法》等法律的规定，公民的劳动权利主要包括:
①劳动就业权，即公民具有职业选择的权利，但是我国对这方面的规定还不是很完善; ②获得报酬的权利; ③获得技术、职业指导和训练的权利; ④享受安全和卫生的工作条件的权利; ⑤休息权; ⑥组织和参加工会的权利; ⑦获得社会保险的权利; ⑧平等晋升的权利。
综上，劳动权是一项重要的宪法权利。它既具有自由权的属性，又具有社会权的属性。它是关系到社会稳定和社会和谐的重要宪法权利。我国正处于一个社会转型期，社会上的劳资矛盾还广泛存在，宪法劳动权就是一个调节器，保障好劳动者的劳动权，能够对和谐社会的建设起到积极的作用。
4． 简答法院地法在国际私法中的应用。
【答案】法院地法，是指审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律，它常用来解决程序方面的法律冲突问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。法院地法在国际私法中应用广泛，具体分析如下:
（1）法院地法是识别的重要依据
识别的依据，即识别冲突的解决问题。依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。法院地法说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。法院地法说是目前各国采用最广泛的一种识别依据。我国现行法律中并没有明文规定识别的依据。实践中我国和多数国家一样以法院地法作为主要依据，即我国的法官在受理涉外案件后，是在我国的法律概念的支配之下，将案件的事实构成归入特定的法律范畴，从而确定所要适用的冲突规范。
（2）外国法不能查明而导致适用法院地法。一个再优秀的法官也不能对世界各国的法律都谙熟，我们在外国法的查明上规定了五种，而在司法实践中我们为节省司法资源并没有穷尽所有的方法，而是多由当事人提供或中外法律专家提供，其他的途径形同虚设。
（3）反致与间接反致制度的作用，也是为了达到适用法院地法的目的。
（4）因公共秩序保留制度而排除了本应适用的外国法，而代之适用法院地法。这种对法院地法的