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2017年郑州大学法学院848国际公法、国际经济法之国际私法考研题库

  摘要

一、概念题

1. 光船租赁合同

【答案】光船租赁合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指船舶所有人保留船舶所有权,而将船舶的占有权移转给租船人,由租船人雇用船长、船员来管理船舶的一种合同。从法律性质来说,光船租赁合同与航次租船合同和定期租船合同有所不同,航次租船合同和定期租船合同都是运输合同,但光船租赁合同属于财产租赁合同,而不是运输合同。在海运业务中,通常都是采用航次租船或定期租船的方式进行运输,采用光船租赁的情况较少。

2. 专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

3. 胡伯三原则

【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。

4. 《伯尔尼公约》

【答案】《伯尔尼公约》即1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,是著作权国际保护的重要公约之一,于1886年9月9日在瑞士首都缔结。缔约国家于1887年组成了伯尔尼同盟。公约于1887年12月5日生效,历经五次修订,到2006年11月己有162个成员国,大部分成员国采用的是1971年的巴黎文本。我国于1992年7月1日正式加入《伯尔尼公约》(巴黎文本)。公约主要规定了保护著作权的国民待遇原则、自动保护原则、版权独立原则,界定了保护作品的范围和权利,是世界上第一个保护文学、艺术作品的国际公约,也是开放性的国际公约。

5. 选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范

【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以

上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。

选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。

6. 领事代理

【答案】领事代理是在国际社会司法实践中普遍存在的一种对外国人的诉讼代理制度,指一个国家的驻外领事,可以依据有关国家的立法和国际公约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院,依职权代表其派遣国国民包括法人参与有关的诉讼程序,以保护他们在驻在国的合法权益。《维也纳领事关系公约》承认了该项制度的合法性,我国是该公约的缔约国,因此外国人所属国的领事,可以依据该公约的有关规定和我国同有关国家签订的双边领事条约的规定,在我国法院代理其派遣国国民的诉讼行为,以保护派遣国国民(包括法人)的合法权益。

7. 外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定不能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。

8. 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一,指双方当事人在订立合同时,在合同的某一条款中,约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

二、简答题

9. 判断:我国法律规定,当事人在合同中选择的准据法必须与合同有实际的联系。

【答案】这种说法是错误的,具体分析如下:

关于当事人在合同中选择法律的范围,根据2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,当事人所选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区或者是外国的法律。而且,这些法律应为现行的实体法,不包括冲突规范和程序法,这样排除了反致在当事人选择准据法时的适用。从我国法律的规定看,并没有要求所选择的法律与合同或当事人有实际的联系。

10.简述我国区际法律冲突的特点。

【答案】与世界上其他一些多法域国家内的区际法律冲突比较起来,中国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点。

(1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

①特别行政区享有高度的自治权,其权利甚至大大超过在联邦制国家内其成员国所享有的权利。由于中国内地的法律同这些地区的法律差别极大,因此,区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多:而且,各法域都有独立的立法权、司法权和终审权,实现全国法制统一的进程将是缓慢而艰难的。

②这些地区享有的高度自治权绝非本身所固有,而是国家根据这些地方的历史与现实赋予它的一种特殊待遇。特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域。这与在联邦国家内联邦和成员国之间的关系又有所不同,至少避免了中国的区际法律冲突演变成为国际法律冲突。

(2)中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突,如香港、澳门和台湾相互之间的法律冲突; 又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突,如中国内地的法律与香港、澳门和台湾等地区的法律之间的冲突。

(3)中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突,如台湾和澳门之间的区际法律冲突; 同时,又有分属不同法系的法域之间的法律冲突,如属普通法系的香港法律与属大陆法系的台湾和澳门法律之间的冲突。

(4)中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

港澳台拥有包括以“中国香港”、“中国澳门”签订和履行协议的高度自治权,因此可能会出现一些国际协定适用于某地区而不适用于其他地区的情形。这可能导致各地区的本地法同其他地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。

(5)各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因此,在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。

(6)在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上,在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。而且,香港、澳门特别行政区和未来可能建立的台湾特别行政区的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的,而是由特别行政区基本法加以规定的。

上述表明,我国区际法律冲突的情况极为复杂。

11.中国涉外继承的法律适用原则是怎样规定的?

【答案】我国现行继承法律制度与许多国家一样,将继承分为遗嘱继承和法定继承。

(1)中国关于法定继承法律适用的规定

2010年10月28日颁布的《涉外民事关系法律适用法》第31条规定:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”本条规定采用了“区别制”,即动产法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律,不动产法定继承,适用不动产所在地的法律。通过本条确定的继承准据法,一般支配涉外法定继承以下几个方面的问题:继承的开始、