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一、论述题

1． 论国际私法理论中关于“财产权利”的冲突规则（冲突法方向）。

【答案】在国际私法理论中财产权利主要包括物权、权利财产、信托、知识产权等几个方面。

（1）关于物权的冲突规则

物之所在地法原则是对物权法律冲突依标的物所在地法解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之问的规律性联系。这一冲突规则目前已成为世界各国解决物权冲突普遍接受的原则，主要用于解决以下有关物权的法律冲突:①决定物权客体的范围; ②决定动产与不动产的识别; ③决定物权的内容和种类; ④决定物权的取得与变动; ⑤决定物权的保护方法。

某些有体物具有特殊性或者处于某种特殊状态之中，若通用物之所在地法或是不可能，或是不合理。各国通常将一些特殊情况作为物之所在地法原则的例外:①关于运输途中货物的物权变动; ②关于船舶和飞行器的物权变动; ③关于外国法人主体终止时的财产清算; ④关于国家豁免财产的所有权。对于这些特殊情况，各国又采用了不同的冲突规则。

我国《涉外民事关系法律适用法》第36条一第38条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

（2）关于权利财产的冲突规则

权利财产（chose in action）在英美法中又称“无体财产”，是指可以作为所有权客体，并且可以被自由转让和支配的权利和利益的集合，通常包括可流通股票上权利、信托证券上权利、债券上权利、流通票据权利、可流通提单上权利、可流通专有权利等。

按照目前国际私法的实践与理论，关于涉外权利财产的争议均不适用物之所在地法，与其相关的冲突规则在英美法中较为发达，包括以下主要内容:

①对十股票权利或记名股权性证券的权利争议，多数国家的法律均认为应适用公司的属人法，按照不同国家的法律，既可以是公司设立登记地法，也可以是公司主要营业地法。而对于此类证券转让的争议，英国和美国的法律均认为应适用证券的登记地（即登记机构所在地）法。《涉外民事关系法律适用法》第39条规定，有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

②对于债券和可转让债权财产的财产权争议，英国、美国和法国的法律认为应适用该债权“可以正当地获得清偿”的处所地法，“通常这就是债务人的居所地法”。而关于此类权利财产转让争议的冲突规则却比较复杂，美国的冲突法主张对其适用行为地法，英国学者则认为应当从债的准据法、行为地法和所谓“证券所在地法”中作出选择，美国法院的判例实际卜也支持了证券所在地法原则。

③涉外票据财产权的国际私法争议主要集中在票据上权利的法律冲突和票据转让的法律冲突两个方面。根据日内瓦《关于解决汇票和本票的法律冲突的公约》和相关规范的规定，票据上请求兑付权的争议适用付款地法，票据追索权的争议适用其责任签字人行为地法; 对于涉外票据的转让争议则适用每一背书签名地国家的法律，但各个背书均具有独立的效力。日内瓦公约还对票据行为能力、票据行为方式、票据义务的履行等方面的冲突提供了可以借鉴的规则。从实践来看，许多国家对于票据上权利和票据转让的冲突规则较之日内瓦公约的规定要更为复杂。

（3）关于信托财产权的冲突规则

信托是指委托人将其财产附有信托意图交付于受托人（Trustee ）所有，并使信托受益人依法享有信托财产上利益或受益请求权的制度。信托法是英美法中特有的制度，在大陆法中并没有与其完全对应的制度。本世纪以来，日本、韩国等大陆法国家以法典法方式移植概括了英、美信托法的某些基本规则，创信托法成文化之先河。

1984年，第十五届海牙国际私法会议制定了《关于信托的法律适用及其承认的公约》。这一公约仅适用于当事人以信托证书设定的意定信托，但也允许成员国将其扩展适用于法定信托和指定信托。该海牙公约确定了关于信托法律适用的以下基本规则:

①该公约不仅适用于英美法中的信托制度，而且也适用于大陆法国家中存在的类似于英美法系信托的法律制度。

②关于信托的法律冲突适用意思自治原则，依据当事人的选择确定信托的准据法，但如果当事人选择国家的法律中不存在信托制度，则其选择无效。如果当事人没有选择信托的准据法，或者其选择无效时，则应当选择与该信托有最密切联系国家的法律，通常包括信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所、信托意图及该意图的实现地等。

③对于信托的法律适用可以适用分割制原则，同一信托关系中的不同事项，特别是法律管制事项可以受不同国家法律的支配。

④在信托的法律适用中，如果与信托有最密切联系的国家没有信托法制度，可以对该信托法律关系小予以承认。

（4）关于知识产权的冲突规则

知识产权又称无形财产权，是指个人或集体对其从事科学、技术、文学艺术等智力活动而创造的智力成果依法所享有的权利。在法律学科中，它作为一种特殊的财产权，与有形财产权不同，具有独占陛、时间性和地域性等特点。

①涉外专利权的法律适用，主要有以下几种主张:

a. 专利权的成立、内容和效力，适用专利申请地法。专利权具有明显的地域性。被授予的专利权，只能在授予国境内有效。因此，一项发明创造是否符合法定申请条件，是否能被授予专利以及专利权的内容和效力如何，只能依专利申请地法律来确定。

b. 专利权的保护，适用专利权原始授予国法。这条冲突规范使用得最为普遍。

c. 专利权的保护，适用专利证书发出国或专利申请地国法。但是，有的国家提出了专利权原始国法与申请地法兼用的双边冲突规范。

d. 专利权的创立、内容和消灭，适用实施权利行为或侵权行为发生地法。

e. 对于涉外专利权的法律冲突，因根据其特点，分别适用不同的准据法。

②涉外商标权的法律适用。目前对有关商标权的法律适用主要有以下几个方面:

a. 商标权的成立、内容及效力，适用商标注册地法。由于商标权具有严格的地域性，在一国或地区内核准的商标，只能在该国或地区内才有效力。

b. 商标权的成立、内容和效力，适用商标权使用地法。商标权的地域性也要求有关商标权的生效要件、范围、效力及存续期间等的法律适用，依商标权使用地法。

c. 商标权的保护，适用商标注册证发出国或商标申请地法。

d. 商标权的创立、内容的消灭，适用实施权利行为或侵权行为地法。

e. 商标权法律适用的“分割论”，对于商标权的法律适用，根据其具有的特点，分别适用不同的准据法。

③著作权保护具有严格的地域性，各国著作权法属于国内法，只在本国境内生效，跨国保护著作权就可能产生法律冲突现象。关于涉外著作权法律适用主要有以下几种主张:

a. 著作权的成立、内容和范围、适用最初发表地法。作者的作品通过正式发表，即享有著作人格权，并在社会上产生经济和文化价值，因此，发表地对该著作权的联系最为重要。同时在数国发表的作品，发表日期不同者，以最先发表日为准; 如为同期发表依据作品的重要性来决定其主要发表地。

b. 对于未发表作品的著作权保护的内容、范围等问题，因缺乏最初发表地的因素，应以作者的属人法，包括本国法、住所地法或惯常居住地法为其经常创作及完成创作之场所。作品是创作者人格的直接表露，与作者有密不可分的关系，对于未发表作品的著作权的保护适用作者的属人法为宜。

c. 著作权的创立、内容和消灭，适用实施权利行为或侵权行为地法。著作权是无形财产权的一种，这种权利的保护在权利实施地或侵权行为地最能体现其有效性。

d. 著作权的保护，适用被请求保护国法。

e. 有的国家主张从著作权合同的角度来确定解决法律冲突的原则。

f. 著作权法律通用的“分割论”。涉外著作权的法律适用应根据著作权的特点来分别适用不同的准据法。

2． 试结合我国的法律和实践分析最密切联系理论。

【答案】在涉外民事关系法律适用中，我国采用以“特征履行”为主要方法的最密切联系原则作为主要的原则之一确定准据法。

最密切联系原则是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的原则。而特征性履行方法，是指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种确定最密切联系地的理论和方法。特征性履行原则产生于20世纪20, 30年代的东欧和瑞士等国家。最早由瑞士学者施尼泽所提出，最先采用特征性履行法律选择方法的国际公约