2016年安徽师范大学法学院612法理学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、概念题
1． 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
2． 法治国家
【答案】现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运用的产物，其基本含义是指国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治，在法治国家范畴内，法治意味着民主法律化、制度化，意味着将公共权力纳入到法治的轨道。
在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政，各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法，依法决定国家大事，依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督，保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实尊重和保障人权，依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法，维护社会公平正义、维护社会和谐稳定，促进经济社会科学发展。
3． 守法
【答案】守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态，而依法办事就自然包含着两层含义:①依法享有权利并行使权利; ②依法承担义务并履行义务。因此，我们不能仅仅将守法理解为履行义务，它还包含着享有权利并行使权利。
4． 法律位阶
【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系，以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律，就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律，就是下位法。下位法不得与上位法相抵触，这就是等级序列的基本原则。一般说来，现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小。从这个意义上说，权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。
二、分析题
5． 张丫驾车闯红灯被两名值勤警察拦住，警察查明驾驶员张丫是因为要将突发心脏病的邻居李四送往医院抢救而闯红灯的。对张三闯红灯行为的性质与法律责任，两名值勤警察持不同意见。警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，主张依法对张三予以处罚; 而警察乙则认为张三为了抢救病人，违反交通规则实出于不得己，因而不应受处罚。请运用法理学和行政法学的相关原理和知识对两名值勤警察的意见进行评析。
【答案】（1）这体现了法理学中的法律规则与法律原则的适用问题，具体分析如下:
法律规则与法律原则的适用性表现为:
①法律规则都具有确定性，没有确定性则难以被重复使用，也很难保障法的稳定与安全。在一般情况下，在处理法律问题时首先应适用的是法律规则。
②在一些特殊情况下，适用法律规则存在弊端和不合理之处，可以适用法律原则。但是有严格的条件限制。即适用法律原则需要具备的条件有:只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则; 法律规则优先适用; 严格说明理由。
本案中，警察甲的观点是直接适用法律规则。警察乙的观点是在这种特殊情况下，应适用法律原则。驾驶员张三是因为要将突发心脏病的邻居李四送往医院抢救而闯红灯的，也就是说张三闯红灯的行为是有原因的，是具有必须性的。这属于一种特殊情况，法律原则的适用具有灵活性，在这种情况下可以排斥法律规则而适用法律原则。
（2）这体现了行政法学中的比例原则，具体阐述如下:
比例原则作为行政法中的重要原则之一，其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。该原则包括三项基本要求:
①必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。
②适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。
③最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。
行政处罚的目的是为了通过对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，从而有效实施行政管理。在本案中，张三之所以闯红灯是为了尽快将邻居送去医院，其在主观上并无违法的故意，对张三予以处罚不符合比例原则中的必要性原则。同时，行政机关在考虑是否对张三予以行政处罚时，应进行利益的衡量，在违反交通规则与抢救生命两者之间进行比较，显然生命的价值更大。通过此种衡量与比较，从而得出对张三不予处罚的结论。
三、简答题
6． 试比较刑事责任和民事责任之间的异同。
【答案】（1）刑事责任与民事责任的定义及特点
①刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。其特点是:行为具有严重社会危害性; 它往往是一种惩罚性责任; 本着罪刑法定的原则罪责自负。
②民事责任是指由于违反民事法律规范、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。其特点如下:它更多的是一种救济责任，主要目的是填补损失; 它主要是一种财产责任，也包括以人身、行为、人格等为责任承担内容的非财产责任; 由于私法自治的缘故，在法律允许的条件下，民事责任可由当事人协商解决。
（2）刑事责任与民事责任的区别
①两者产生的前提不同
刑事责任产生的前提是犯罪行为，因而刑事责任与行为人的犯罪行为有着必然的联系; 而民事责任产生的前提是违反民事义务，因而民事责任与民事主体违反民事义务的行为有着必须的联系。
②责任承担的主体不同
刑事责仟只能由犯罪人对国家承担责仟。而民事责仟是违反民事义务的行为人对被侵害人承担责仟而不是向社会或国家承担责任，因而是否实际地追究民事责任，可以被侵害人的意志为转移，民事侵权行为人可因被侵害人的同意而被免除责任。
③主观方面不同
刑事责任的成立一般以犯罪人的故意为常态，刑事责任的成立及大小受行为意志状态和行为人主观恶性的影响，对于过失犯罪只有在法律有明文规定为犯罪时，才可以认定为犯罪，而民事责任绝大多数是因过失行为所导致的，其责任范围一般也不受主观恶性大小的影响。
④制裁目的小同
在民法理论和实践中，民事责任它是一种事后补救性质的责任，它主要体现的是一种损害一一补救关系，遵循“无损害就无赔偿”的原则。它设立的首要和直接目的是对受害人的经济补偿。而刑事责任的形式主要是剥夺或限制自由，最重要的是剥夺生命; 刑事责任也有经济制裁，如没收、罚金，但这些要上缴国库。
（3）刑事责任与民事责任的相同点
在构成要件上有很多相似之处，如都须违法行为的存在，基本上都要考虑行为人主观上的过错，都重视对因果关系的考察等等。
7． 辨析:法律效力就是法律对社会成员的实际的或事实上的约束力。
【答案】这种观点是错误的，具体分析如下:
（1）法的效力是法所具有的约束力，这种约束力的存在不以涉法行为是否发生为转移。
（2）法律对社会成员的实际的或事实上的约束力是指法的实效，法的实效指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。
（3）一般来说，法只要是现行的，它就是有效的。但这些现行有效的法，并不一定都能得到