当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 行政法规与行政法

【答案】（1）行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。

（2）行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

（3）行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。

（4）行政法规是法的渊源范畴，行政法是部门法范畴。

2． 法的评价作用

【答案】法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中，法并不是唯一的评价人们行为的标准，但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先，法的评价具有比较突出的客观性。其次，法的评价具有普遍的有效性。

3． 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式; ②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式; ③勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

二、简答题

4． 简述法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别。

【答案】（1）法的起源、法的渊源、法的效力来源的含义

法的起源又称“法的产生”，是指法在历史上的形成过程。法作为一种社会现象并不是从来就有的。

法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，或法的表现形式，故法的沸{源又可简称“法源”。法的形成过程总是基于某种动因和进路，

选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。故法的渊源就是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。

法的效力来源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。（2）法的起源、法的渊源、法的效力来源的区别

三者的区别是:法的起源是法的产生过程，而法的渊源则是指各种法的表现形式:法的效力来源在一定程度上就是通常所说的法的渊源，是在效力层面上法的表现形式。

5． 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言?

【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著《普通法》中，他再次重申了这个观点。

（1）该论断的法学思想背景

①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现，但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为，在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。

（2）霍姆斯论断的主要思想

①按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程，但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。即隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。

②霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性，但与此同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成为社会发展的栓桔。

（3）正确认识法律推理在法律适用中的价值

霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显，他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。

①法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源，它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定出处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上，霍姆斯也曾说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念，而并小是反对逻辑的作用。

②法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理，事实上，他认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存在前因后果关系。在最宽泛的意义上，法律的确与任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。

③法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下，传统的法律概念和规则无法适应现实，以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实之中。法官严格利用逻辑推理进行判决可能会得出“合法不合理”的判决，此时，必须对案件事实进行分析，基于实质正义，作出自己的经验判断。法律工作者必须在既定的法律规则下，追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。各种规则与程序是法官行为共同的保障，法官的基本工作就是忠实于法律，将自己的各种认识纳入合法性思维的框架之内。

④正如耶林、霍姆斯和卡多佐所揭示的，目的才是整个法的创造者，目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。从某种意义上说，法律规范制定和适用所重视的形式逻辑在法律实践中是目的论的仆人，但是法治预设了相对稳定的社会，这也是社会的常态。此时社会福利函数是相对稳定的。在每一个法律范式的发展与完善中，法律推理是基本的。所以法律的生命在于社会福利，法律的成长在于逻辑。也可以用布宁的话说:法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验。

6． 人权为什么是现代法的最基本价值之一?

【答案】（1）人权的含义

人权是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。

（2）人权是现代法最基本的价值

①人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益，无论利益的表现形态是物质的还是精神的。正是从这一意义上讲，人权总是以利己的、自私的方式存在着。它是人实现利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果，人权所体现的利益有着两方面的道德要求，即既是利己的，又是无害于人的。人权之所以具有普遍性，原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准，所以人权对于人的利益价值