2018年中共中央党校政法教研部641法学理论综合(含法理学、西方法律思想史)之法理学考研核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
2. 法的评价作用
【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。
3. 新法优于旧法
【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一,是指新法、旧法对同一事项有不同规定时,新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用,就是说,新法不能优于比其位阶高的法的效力。
4. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
5. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
6. 立法
【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
7. 法的继承与法的移植
【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:
①法律技术、概念;
②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;
③反映民主政治的法律原则和规范;
④有关社会公共事物的法律规定。
(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。
(3)法律移植和法律继承的区别在于:
①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。
8. 习惯权利
【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。
二、简答题
9. 试简述律师应有的职业伦理。
【答案】我国律师职业伦理的主要准则应当包括:
(1)独立自由地执业
律师自由执业是法治社会的基本条件,这意味着自由独立的执业不仅是律师利益的需要,也是社会赋予律师行业的义务,更是当事人对律师产生信任的条件,因为“木偶”式的律师不可能维护当事人的利益。所以独立自由地执业应当是律师的首要伦理。独立自由的执业需要外部条件的支持,固然也需要律师的努力。这需要律师努力提升自己的业务水准,熟悉法律,努力在法学上提高自己,敢于排除外界的干扰。
(2)诚实信用
律师职业是商业性的职业,他与当事人之间的关系依赖双方的合意(公益性的法律援助除外),所以,诚实信用应当是律师重要的伦理。由于当事人与律师之间知识与信息的不对等,特别是刑事被告的人身通常受到限制,当事人在涉讼案件上对律师存在依赖关系,这对律师提出了高于一般合同义务的诚实信用标准。诚实信用原则对律师提出两条义务:
①保密义务,律师对执业过程中接触到的当事人的信息具有保密义务。诚实信用原则不允许律师背叛当事人。因为律师不背叛当事人才能得到信任,才能更好履行现职,才能实现正义。但是保密义务也有例外规定,这在刑事诉讼法上有所体现。
②为当事人争取最大利益。因为当事人法律知识的欠缺,他不知道自己最大利益之所在,他对律师有依赖关系,律师由此就产生一项合同义务,即为当事人提出最有利于保障他的利益的方案,全力从事代理与辩护活动。
(3)尊重司法官
律师与司法官都是法律人之一员,为了法律职业群体的利益,他们应当相互尊重。作为律师,应当尊重司法官,这是尊重法律的表现。这种尊重当然不排除提出自己的辩护意见,而是礼貌地对待司法官。这包括礼貌用语,法庭上与检察官辩论时尊重辩论原则,尊重对方的人格,遵守法庭纪律,尊重法官对程序的掌控等等。
(4)维护律师形象
律师有义务维护律师的形象,这是律师业的整体利益需要。主要包括:律师之间相互尊重,不得通过不正当手段损害竞争对手的利益。不得利用给法官好处的方式招揽案源,对于法官的违法行为要及时举报。律师的名片中不得有违反伦理的内容,律师不得违反律师法进行案件交易,不得从介绍案源中获取利益,律师不得从挑唆行为中获利。另外,律师应当从事适当的公益活动,包括从事公益性的法律援助活动。律师应当不断学习,提高自己的业务水平。
10.如何对权利和义务进行分类?
【答案】权利和义务的分类主要包括:
(1)根据权利和义务的存在形态所作的分类
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