2017年南京大学0512法硕综合[法学]之法理学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
2. 法律解释与学理解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。
3. 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。
4. 权义复合性法律规则
【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。
5. 法律程序
【答案】从法学角度来说,程序是从事法律行为、作出法律决定的过程、方式和关系,其最卞要的是“关系”,就其本体而言是这样一种普遍形态:人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。法律程序概念包含如下要点:①法律程序具有法律上的意义; ②法律程序旨在作出法律决定; ③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为; ④法律程序是在法定时间和空间中展开的; ⑤法律程序具有形式性和相对独立性; ③法律程序可以进行价值填充。
6. 演绎推理
【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
7. 免责与无责任
【答案】法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律,但因其不具备法律上应负责任的条件,故没有(即不承担)法律责任。
8. 法的溯及力
【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。
二、简答题
9. 请简述我国的守法主体。
【答案】守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体。按照我国宪法的规定,守法的主体可以分为以下几类:
(1)一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织
中国共产党是国家的领导党和执政党,中国共产党的政治地位和法律地位决定了它严格守法比其他社会组织守法具有更重大和更强烈的影响。共产党只有首先带头严格遵守法律,在宪法和法律的范围内活动,才能起表率作用,并带动一切国家机关、社会组织和公民严格守法。国家机关代表人民行使国家权力,执行国家职能,对社会的政治、经济、文化、军事和外交等活动进行全面管理。国家机关的性质及其在国家生活中所占的重要地位,决定了国家机关及其工作人员尤其是领导人必须带头严格守法,自觉维护法的尊严和权威。
(2)中华人民共和国公民
公民守法,是现代法治社会的普遍要求,也是我国建立法治国家的基本要求。公民是现代国家的基本构成,是现代社会的主体力量。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,而公民是组成人民这一政治集合体的基本元素,公民应当以主人翁的态度和责任感自觉地守法。
(3)在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人
在中国境内的外国组织、外国人和无国籍人也必须遵守我国的法,在我国法允许的范围内从事各种活动,这既是维护我国主权和利益的体现,也是国际法的要求和国际惯例中的通例。
10.什么是法制现代化? 简述现代型法制在形式合理方面的具体要求。
【答案】(1)法制现代化的概念
法制现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性不断增加的过程。法的现代化,并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要,更重要的原因在于:它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来,法治就是现代化的一部分。
(2)现代型法制在形式合理方面的具体要求
现代化是一个社会急剧变动的过程。现代性则是现代社会的特征,是社会在科学技术革命的冲击下形成的属性。法的现代性是指现代社会法的共同特征。法的现代性大体由公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等因素构成。
①法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来,成为一种独立的社会上层建筑体系。
②从法制体系的内部结构来看,法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化,体系的架构趋于科学合理,组成成份更加丰富完善,比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。
③法的公开性,是指法律一经制定,必须向社会公开,并且法律的制定和法律的实施过程也要公开。未经公布的法律,不具有法律效力。法的公开性是公民知情权的体现。现代社会的法必须经过一定的民主程序才能得以确立。所以,法律及其实施过程的公开不仅是人们遵守法律的前提,而且也是人们有效评价他人及国家机关行为合法与否和参与国家政治生活的必备条件,是实现广泛的公众参与及社会监督的重要措施。
④法的自治性,是指法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系。在现代社会,法律领域形成了一个独立的自我调节的运行机制。
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